臺灣高等法院107年度上訴字第2438號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2438號

上訴人

即被告

許順裕

選任辯護人

陳永來律師

　　　　　　魏雯祈律師

　　　　　　陳郁仁律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第75號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第12151號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許順裕明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有、寄藏。竟基於非法持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國103 年5 月22日，在彰化縣第15公墓旁以新臺幣（下同）63萬元之代價，向某真實姓名年籍均不詳綽號「阿來仔」之成年男子，購買下列槍彈而持有之：㈠由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）。㈡由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）。㈢由仿TAURUS廠PT911 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）。㈣由仿TA URUS 廠PT911 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）。㈤具有殺傷力之子彈49顆。嗣經警於106 年5 月10日上午6時45分許，持臺灣桃園地方法院搜索票，在桃園市○○區○○街000巷0號查獲，並扣得上開槍彈。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本件檢察官、被告許順裕及其辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院審判期日中均未就證據能力表示爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、另本件以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業據本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告許順裕對上開犯罪事實迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見106偵字12151號卷【下稱偵卷】一第6至9頁背面、第42至43頁、106年度他字3069號卷【下稱他卷】第50至52頁、第57至58頁、原審卷第31頁、第71頁背面、第89頁至90頁、本院卷第133頁），核與證人張正宇於偵訊時之證述大致相符（見偵卷第50至52頁），並有臺灣桃園地方法院106年度聲搜字318號搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、證物照片6張、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢附照片各4份、臺北市政府警察局大安分局106年7月5日北市警安分刑字第10633349500號函暨檢附DNA鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局106年7月11日刑鑑字第1060046667 號鑑定書1紙、臺北市政府警察局大安分局扣押物品清單1份、內政部警政署刑事警察局106年11月28日刑鑑字第1068016265號函及原審扣押物品清單各1份等在卷可稽（見他卷第39頁、40至43頁、偵卷一第20至29頁、第60至63頁、偵卷二第86至90頁背面、第111至112頁、第142頁、原審卷第3頁）。另扣案之槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，鑑定結果為：「一、送鑑手槍4枝，鑑定情形如下：㈠1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈢1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈣1枝（槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈58顆，鑑定情形如下：㈠15顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣6顆試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈡38顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣13顆試射：9顆，均可擊發，認具殺傷力；4顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈢5顆，認均係口徑12 GAUGE制式散彈，採樣2顆試射，均可擊發，任具殺傷力。三、送鑑彈殼4顆，認均係非制式金屬彈殼。有該局106年7月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷二第86至90頁）；又原審將其餘未試射子彈送鑑定，鑑定結果：送鑑子彈（含彈殼）62顆，其中未經試射子彈37顆，依本局106年7月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書中分項，再鑑定情形如下㈠9顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈠），均經試射：7顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力；㈡25顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈡），均經試射，均可擊發，認具殺傷力；㈢3顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈢），均經試射，均可擊發，認具殺傷力，此有該局107年4月20日刑鑑字第1070016757號函覆在卷（見原審卷第69頁），是依上揭2份鑑定書所載鑑定子彈58顆後，共計有49顆具有殺傷力。基上，均足徵被告上開任意性自白與事實相符，事證明確，被告之犯行足堪認定，應依法論科。至被告之選任辯護人請求將扣案槍枝以試射法鑑定其殺傷力乙節，經本院囑託法務部調查局鑑定結果，覆稱：鑑於使用非制式槍枝進行實彈射擊，恐有槍枝爆裂之危險，依本局「改造槍枝殺傷力檢驗標準作業程序」矚託鑑定事項如對人身安全有顧慮之虞者，得不受理鑑定，故歉難以實彈試射進行非制式槍枝之殺傷力鑑定，有法務部調查局107年10月20日調科參字第10723212810號函可憑（見本院卷第82頁），因上開槍枝具有殺傷力部分，業經內政部警政署刑事警察局鑑定如上，事證已臻明確，辯護人辯稱其中一枝無殺傷力，並聲請將扣案槍枝4枝再送該局進行試射鑑定云云，核無必要，併予敘明。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可，無故持有上開槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有槍枝、子彈之行為，應分別僅成立一罪。再被告雖同時持有4 把可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及49顆具有殺傷力之子彈，惟因持有手槍、子彈係侵害社會法益之罪，並不因持有手槍、子彈之數量多寡而有不同，是此部分亦僅論以一個非法持有手槍罪及一個非法持有子彈罪。又被告以一行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、非法持有子彈罪等2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。

三、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌具殺傷力之槍彈係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，非法持有上揭違禁物，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，被告所為實不宜輕縱，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告未曾有任何犯罪前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表可稽，可知被告素行尚可，又衡酌被告犯罪之動機、目的、持有系爭槍彈之數量、自陳專科畢業之智識程度、業商、小康之家庭經濟狀況（見偵卷第5頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，復說明：(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。(二)扣案之改造手槍4支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號，含彈匣4個），均具有殺傷力，業如前述，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。(三)扣案具有殺傷力之非制式子彈49顆（見偵卷第14頁、原審卷第3頁、第69頁），鑑定時業經試射完畢，已如前述，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，依現狀非屬具有殺傷力之子彈，難認係違禁物，併與另9顆無殺傷力之子彈，均不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：被告是正當生意人，資力豐厚、事業版圖很大，購買持有系爭槍彈係因遭受黑道恐嚇，為保護家人及員工，又本案並未造成任何人生命、身體或財產上之損害，且被告自被搜索至今，自始坦承犯行，態度良好，與其他擁槍自重、藉此在外逞兇鬥狠、違法亂紀之人顯然不同。而被告不僅為家中經濟支柱，尚為被告所創立4家公司之負責人，倘被告入監服刑，除使被告家庭無以為繼外，公司全體員工之家計亦將陷入困境，為避免引起更多家庭與社會問題，認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，請求依刑法第74條宣告緩刑云云。查：復按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。復按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72 年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨可參）。經查本件被告持有具殺傷力之槍支有4枝，具殺傷力之子彈更高達49顆，雖係改造槍彈，惟鑑定結果，殺傷力不小，實務經驗發現許多槍擊案件，幾乎都是使用改造槍枝，若不重罰，既難以戢止持槍行兇，亦無法有效保障國家安全、社會秩序與人民之生命財產，且被告持有之槍彈數量不少，儼然擁有一小型軍火庫，如稍有情緒控管不慎，則造成之危害與殺傷力難以估計；雖證人羅榮志、洪玉聰均於本院審理時到庭證述：曾有黑道之人至公司恐嚇，我們非常害怕及恐懼，若被告入監服刑，公司一定會停擺，300名員工將馬上失業等語（見本院卷第121至128頁），然被告即使受到黑道之威脅，仍可透過向警察機關報警請求保護，或雇用民間保全等方式以保障其身家、員工安全，卻不圖此徑，而購買並擁有為數不少之槍彈自恃，倘若人人皆以此方式為之，人人擁槍自重，則視法治如何物？又被告身為公司負責人，入監服刑必然對公司業務及員工權益造成影響，然亦非無法在被告妥善安排下，將損害及影響降到最低，是並無顯可憫恕之情。辯護人雖提出其他被告持有槍彈而法院為緩刑判決之案例（見本院卷第36至45頁），然上開判決之被告係基於對武器之愛好及收藏槍枝之興趣而持有具殺傷力之空氣槍，與本案被告持有多達4把具殺傷力之改造手槍及49發子彈欲用以防身之用，對不特定之人有潛在之危險性之情不同，自無法比附援引。又因本件被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之宣告刑，刑度已逾有期徒刑2年，依法自不得予以緩刑之宣告。綜上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。