最高法院108年度台上字第4229號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4229號

上訴人

林金忠

選任辯護人

王雲玉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月27日第二審判決（108年度上訴字第105號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第15216、19682號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表編號2、3、6、7）部分

一、本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號2、3、6、7所示幫助施用第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人林金忠如原判決附表編號（下稱編號）2、3、6、7所示之販賣第一級毒品罪刑及沒收。固非無見。

二、惟按：

（一）審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第379條第10 款所稱之當然違背法令。

（二）本件原判決認上訴人所犯如編號2、3、6、7所示犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，係以：依本案卷內筆錄所示，上訴人於偵查中遭羈押後，經警於民國107年6月28日借提詢問指證卓恩魁販賣第一級毒品海洛因之事（見107年度偵字第19682號卷第113至125頁），檢察官偵查後，卓恩魁之販賣毒品犯行，雖經提起公訴，有臺灣臺中地方檢察署檢察官107 年度偵字第25337號起訴書在卷可憑。惟編號2、3、6、7 所示部分，徒憑上訴人所辯，尚不能確認係來自於卓恩魁等由為據（見原判決第17頁）。然原判決係認定上訴人依序於 107年2月11日、16日、3月17日、29日實行如編號2、3、6、7所示犯行。又上訴人供出毒品來源係卓恩魁，因而查獲卓恩魁違反毒品危害防制條例一案，卓恩魁涉嫌於107年2月10日（當日2次）、15日、16日、17日、18日（當日2次）、23日、24日、27日、同年3月6日、7日、9日、22日、29日均有販賣海洛因予上訴人，此有原判決所引前揭臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書可稽（見原審卷第139之9至139之18頁）。原判決就編號3（即107年2月16日）之犯行，認上訴人當時有適足之毒品，足以應付陳秀杰欲購買之量，無須等待卓恩魁前來交付毒品（見原判決第9 頁）；另就編號8所示犯行，亦認107年3月31日上午10時39分45 秒，上訴人與陳秀杰通話後，即交易毒品，當日上午11時 7分49秒卓恩魁雖回撥電話給上訴人，惟不能排除上訴人因原有毒品（從寬認定此部分毒品係其於107年3月29日或30日向卓恩魁購入），已賣給陳秀杰，上訴人自己補貨之舉（見原判決第15頁）。以上如果無訛，上訴人所犯如編號2、3、6、7所示部分，其犯罪時間，均在卓恩魁被訴售賣海洛因予上訴人之期間內，原判決既肯認上訴人確有將原有毒品先賣給陳秀杰，自己再行補貨之情形，又不能排除該原有毒品係來自卓恩魁之可能，則上訴人主張如編號 2、3、6、7 所示部分之毒品來源係卓恩魁，尚非全然無據。實情如何，仍欠明瞭，原審就此攸關有無前揭減輕或免除其刑規定適用之事實，未予調查、釐清，即遽行判決，難謂為適法。

三、上訴意旨執以指摘，為有理由，因上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即編號1、4、5、8、9）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如編號1、4、5、8、9 所載之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處上訴人如編號1、4、5、8、9所示之罪刑（即販賣第一級毒品共5罪，均累犯，各處有期徒刑）及相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決既未採用107年度偵字第15216號卷第28至29頁之照片為其判決依據，亦未就該部分為證據能力之判斷。上訴意旨指摘原判決關於照片（屬非供述證據）之證據能力的認定，有誤用傳聞法則之情形。係未依卷內資料所為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係綜合上訴人之部分供述，證人陳秀杰、卓恩魁（依序為購毒者、綽號「黑仔」即編號1、4、8所示毒品之來源者，以上2人下稱陳秀杰等2人）之部分證言，及上訴人與陳秀杰等2人之通訊監察譯文等相關證據資料，憑以認定上訴人確有如編號1、4、5、8、9 所示販賣海洛因之犯行。並敘明：（一）如何認定上訴人基於營利之意圖，而為前揭犯行之理由。（二）關於編號1、4、5、8部分，經審酌上訴人與陳秀杰等 2人之通話情形及通訊監察譯文內容，析述通訊監察譯文中，上訴人與陳秀杰間之毒品交易暗語一致，譯文中所載「那個2樓」、「泡茶」，依陳秀杰之證述，分別係新臺幣2千元、交易海洛因之意。上訴人所辯基於幫助施用之意，或與陳秀杰合資，由伊替陳秀杰聯絡賣主前來交易等詞，不足採信。

（三）編號9部分，因上訴人與陳秀杰於107年5月8日交易時，卓恩魁已在同年4月7日入監服刑，上訴人所為該次係由卓恩魁出面收受購毒款、交付毒品，及其後改稱未與陳秀杰為該次交易等辯解，均非可採各等情。俱依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷與經驗、論理等證據法則皆無違背。上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，爭執上訴人從小與陳秀杰一起長大，對陳秀杰家中經濟狀況知之甚詳，陳秀杰無資力購買毒品，上訴人亦未從中牟利，通訊監察譯文之對話，係其與陳秀杰之間的習慣用詞，並非毒品交易暗語，「那個2 樓」指的是第二級毒品甲基安非他命，並非金額，指摘原判決之認定違法。係以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。

五、原判決關於編號1、4、8 部分，均已適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑。就編號5、9 部分，業已明確認定各該次交易之海洛因係上訴人另向不詳毒品上游者所購入，其來源並非卓恩魁，敘明如何無前揭規定適用之理由。此部分事證已明，原審就陳秀杰於第一審證述：「（你說有看到被告〔指上訴人〕打電話給人，你有聽到被告說什麼嗎？）有，比如他會說『黑仔』有空嗎，過來一下。」部分，未另為其他無益之調查，不生調查未盡之違法問題。執此指摘，同非適法之上訴理由。

六、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196 條定有明文。證人陳秀杰於第一審作證，行交互詰問程序時，已予上訴人及其辯護人詰問之機會。況原審於審判期日，審判長問：「有無其他證據提出或聲請調查？」上訴人及其原審辯護人均稱：「沒有」等語，亦有筆錄可稽。依前揭說明，原審未再行傳訊陳秀杰，無損害上訴人權利之違法可言。就此指摘，仍非適法之上訴理由。

七、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始主張：關於編號9 部分，其當時並不知卓恩魁已入監服刑，仍撥打電話找卓恩魁，持續購毒，由一名女子接聽，卓恩魁曾告知他有一名4、5歲的女兒，如上訴人供出該女子（似係卓恩魁之妻），小孩很可憐，所以未予供出，今深感後悔與無奈。又上訴人於108年4月19日收到署名「阿布」（自稱係「黑仔」之友人）的信函，要求上訴人偽證係向綽號「邱仔」之人購毒，不是購自「黑仔」卓恩魁，以上請予查明等語，並提出信函為證。此部分所述，殊非上訴第三審之合法理由。

八、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任憑己意指為違法，或單純為事實之爭執，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。

九、依上所述，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭