最高法院108年度台上字第434號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第434號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官越方如

上訴人

即被告

何益國

即被告

袁國章

上列一人選任辯護人

陳進德律師

上訴人

即被告

張峻銘

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

陳倚箴律師

選任辯護人

林詠嵐律師

上訴人

即被告

吳敏綸

選任辯護人

劉仁閔律師

選任辯護人

林立律師

選任辯護人

邱柏越律師

被告

宬實顧問有限公司

上列一人代

表人兼被告　袁凡瓔

被　　　告　周建龍

蕭志永

上列一　人

選任辯護人　劉仁閔律師

林立律師

邱柏越律師

被　　　告　束蓮芳

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月1日第二審判決（106年度金上重訴字第35號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第16119、16120、16121、22531號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、何益國、袁國章、張峻銘、吳敏綸、袁凡瓔、束蓮芳、周建龍、蕭志永部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告（下稱被告）袁國章、張峻銘、吳敏綸，被告袁凡瓔、束蓮芳、周建龍、蕭志永（上列7人以下簡稱「袁國章等7人」）及上訴人即被告（下稱被告）何益國分別有原判決事實欄一所載之共同犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍分別論處何益國（依想像競合犯規定從一重論處）、袁國章、張峻銘、吳敏綸、周建龍、蕭志永共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段，袁凡瓔、束蓮芳共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務各罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就何益國、張峻銘否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決認定被告等上開犯行，係綜合袁國章、吳敏綸、袁凡瓔、周建龍、蕭志永、束蓮芳於第二審坦認罪行之供述，何益國坦認部分詐欺犯行與張峻銘關於行為內容之部分供述，以及卷內其他證據資料而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明何益國為安禾國際投資有限公司（下稱安禾公司）負責人，如何基於接續加重詐欺之意圖，及非法經營收受存款業務集合犯之單一犯意，居於主導地位，統籌設計說明專案內容，擬約（或本票）、收款、撥款，以安禾公司假藉借貸或投資等由，詐欺並收取龐大資金，而袁國章等7 人為安禾公司財務顧問兼業務人員，如何分別與何益國基於前述非法經營收受存款業務之集合犯意聯絡，各自為安禾公司與借款人簽約（本票）、告知借款或投資付息相關訊息之聯繫窗口，並收取與借款人取息金額相同之佣金，因而分別與何益國共同向不特定、多數人吸收資金（原判決事實一㈠部分。束蓮芳離職後，袁國章、張峻銘、吳敏綸、袁凡瓔、周建龍承前述同一犯意，依指示分別擔任另設公司負責人，各透過新設公司名義續為前述收受款項、吸收資金業務聯繫窗口）；又何益國如何明知所得資金實際上未投入金融市場，仍接續以「安禾全球資產配置G單」名義詐欺取款或詐使投資者於專案期滿後轉投資（原判決事實一㈡部分）；及何益國如何與袁國章承前經營準收受存款業務之同一集合犯意聯絡，以G+單名義招募投資，約定給付與本金顯不相當紅利，藉以經營收受款項及吸收資金業務（原判決事實一㈢部分），何益國因而透過前述吸收資金手段接續詐欺得款之論據。針對本件憑以吸收資金之各專案及G+單等內容（原判決事實一㈠、㈢部分），並未限定借款人資格、條件、人數，暨各約付利息實際情形，甚且刻意區分利息或報酬等給息名目，藉以規避給息高於法定利率相關疑慮等項，何以足認係向不特定、多數人吸收資金，而允予與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，應以收受存款論，及銀行法第29條之1 規範之準收受存款行為，不以公開、主動招攬為限，何以只須行為人參與「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，即足當之等項，敘明認定之理由及所憑。並就相關事證依法踐行調查證據程序後，本於證據取捨及判斷證明力之職權，根據何益國主導規劃上情，規避法律規範，及袁國章等7 人從業期間既知安禾公司吸收資金時，刻意安排投資人簽署金錢消費借貸、委任服務等合約，透過利息、委任報酬等不同名目給息，以規避各該收受款項、吸收資金業務觸法疑慮，仍為圖取相當或幾近各約定給予投資人利息、報酬金額之高額佣金，決意參與上開業務，且分別為學習金融投資領域專業或有相當投資經驗之人，又為本案相關從業人員，而依前述智識程度、所處專業資訊狀態或理解能力等案內事證，綜合觀察，對於各被告何以具備前述犯罪故意，及袁國章等7 人如何分別與何益國基於違法吸收資金之犯意聯絡，各與何益國共同吸收原判決附表（下稱附表）二之一至二之七、附表四所示資金，而收取高額佣金各情，詳述其判斷並記明理由，客觀上均無欠缺違法性認識情事。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以袁國章於第二審所為認罪之供述及何益國、張峻銘部分供述，為其唯一證據，自無何益國上訴意旨所指原判決關於其違反銀行法犯罪故意之認定有誤之情形，亦無袁國章、張峻銘上訴意旨所謂對於其等違反銀行法主觀犯意未說明所憑而判決理由不備、違反經驗法則，或論罪適用法律錯誤之違法可言，何益國、袁國章、張峻銘執以指摘，難認有據。又依案內計息、取佣相關資料，吳敏綸既坦認客戶拿到的利息（即利息加顧問合約金）等於業務抽佣（服務費）的數額，續單時亦再次領取服務費，並透過辯護人陳明其業就70餘位投資人部分取得佣金等情，核與相關卷證無違，原判決因認該部分事證明確，不論是否主動、公開招攬，仍依吳敏綸實際取佣情形等相關證據資料，認定前述直接或間接吸收資金之犯罪事實，已說明判斷之憑據，記明銀行法第125條第1項後段加重要件之「犯罪獲取財物」係以犯罪規模（即收受款項或吸收資金總額）為計，與沒收剝奪不法利得係以其佣金為計算基礎之規範目的不同，尚無對於吳敏綸否認直接招攬部分犯行調查未盡，或未敘述其認定及不予採信之原因而理由不備，或採取證人王美然證詞而理由矛盾，或計算犯罪獲取財物之理由矛盾、違反經驗論理法則之違法。且原判決既詳述袁國章等7 人主觀上與何益國分別具有違反銀行法第29條之1、第29條第1項之違法經營準收受存款業務犯意聯絡之認定，顯無違法性錯誤之情形，縱未於刑之減輕事由欄另指明吳敏綸不符合刑法第16條違法性錯誤減免規定等項，於該部分判斷或結果仍無影響，難認有何吳敏綸上訴意旨所稱對於其有否欠缺違法性認識漏未審查認定而理由不備之違法情形。吳敏綸據以上訴而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。再原判決就袁國章等7 人分別與何益國基於犯意聯絡，各吸收附表二之一至二之七、附表四所示資金，何以應依個別犯意聯絡範圍計算各員吸收資金規模，已說明其分別論處何益國、袁國章、張峻銘、吳敏綸、周建龍、蕭志永共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段，袁凡瓔、束蓮芳共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1 項前段之非法經營收受存款業務各罪刑之論據，並無判決理由矛盾或論罪適用法律不當之違誤。袁國章上訴意旨泛稱原判決既認各被告均為共犯，又就袁國章等7 人犯罪金額分別計算之前後理由矛盾而為指摘，與卷內資料未合，不無誤解，難認有據。而檢察官上訴意旨雖謂袁國章等7 人對於同案其他業務人員違法吸收資金，用以擴大安禾公司資金規模，達成獲利目標，均不違本意，故袁國章等7 人關於事實一㈠共同犯罪所得財物或利益應列計全部被告招攬吸收款項總金額，而指摘原判決此部分共同正犯之認定及袁凡瓔、束蓮芳部分依銀行法第125 條第1項前段、第3項論罪之適用法則不當，然並未另依憑案內具體事證為指摘，亦未說明何以足認附表二之一至二之七所示招攬人外之其餘被告，就各該附表之吸收資金亦有犯意聯絡或行為分擔，抑或對於其他被告吸收資金之業務亦具促使構成要件實現之支配關係或因果關係，僅漫言各被告該吸收資金規模應加總計算而為指摘，難認已與卷存資料相符，同非上訴第三審之合法理由。

四、按行為人所為若同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，以免評價不足，此為本院最近一致之見解。原判決關於何益國部分，既依卷證資料，具體說明該業務上吸收資金或接續詐欺之單一犯行，何以足認同時符合加重詐欺及銀行法前述構成要件，應依想像競合犯規定從一重論處之論據，並無違誤。何益國上訴意旨徒憑己意，謂其約定或給予高額利息、報酬，乃詐術手段，指摘原判決該部分依想像競合犯從重論處共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪之適用法則不當，無非對於法院適用法律職權之合法行使任意爭執，仍非適法。

五、銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。是被害人投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，於計算共同犯罪所獲取之財物時，均應計入。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計。原判決關於各投資到期續約之情形，應如何依上開規定本旨，列計前述經營業務獲取財物或財產利益之規模，已列明上開論據，並依調查證據結果，審酌說明無另為其他無益調查之必要。自無適用法則錯誤及應調查之證據而未予調查之不法可言。張峻銘、吳敏綸上訴意旨仍憑己意，謂原判決列計到期續約之本金乃重複計算，指摘原判決適用法則不當及前述吸金規模計算之調查未盡，顯就同一事項持不同見解，任意爭執，同非合法之第三審上訴理由。

六、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決業具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，依卷存事證就各被告犯罪情節、手段、所生危害、與被害人關係、犯後態度等行為人屬性相關事由等項，綜合判斷，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。張峻銘上訴意旨徒以原判決未對其量處2 年以下有期徒刑之刑並宣告緩刑為不法，無非係任憑己意，就原判決該部分量刑裁量權之合法行使漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至所陳陸續返還或賠償部分，與實際發還者無異，係無庸再執行該部分犯罪所得沒收之問題，無足以此指摘原判決該部分量刑不當。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認吳敏綸無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，縱未贅為說明，於判決亦無影響，同無不適用法則、適用不當或理由不備之違法可言，吳敏綸執以指摘，仍非有據。又告訴人吳靜儀前雖於106 年7月7日向第一審法院具狀陳明請對袁國章從輕量刑，然嗣於第二審業另於107年5月27日具狀請求對全體被告均從重量刑，是原判決依吳靜儀於第二審書狀內容，於附表七列載相關意見，並無該部分量刑採證不一之違法。袁國章此部分上訴意旨執此為指摘，同非適法。

七、依上所述，檢察官及何益國、袁國章、張峻銘、吳敏綸上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力或量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。本件被告何益國違反銀行法得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之普通詐欺取財部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

八、至原判決理由中已論列相關犯罪所得應予沒收之事項（原判決第116 頁以下參照），但於判決主文中漏未表示，允由原判決法院更為適當之處理，附此說明。

貳、宬實顧問有限公司（下稱宬實公司）部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、本件被告宬實公司因違反銀行法案件，經原判決撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處其因負責人執行業務違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑，而依同法第127 條之4第1項之規定科處罰金刑。核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依首開說明，宬實公司既犯專科罰金之罪，且經第一、二審均論罪，不得上訴於第三審法院。檢察官猶對宬實公司提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭