108年度台上字第4357號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：109 年 01 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第4357號上　訴　人　臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠上　訴　人即　被　告　張世傑選任辯護人　劉衡慶律師蔡雨辰律師上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年10月15日第二審更審判決（108 年度重金上更一字第9 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第12839 號、99年度偵字第5420號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件上訴人上訴意旨略以：㈠檢察官部分： ⒈起訴書所載上訴人即被告張世傑與張嘉元（業據第一審判決不受理確定）、蔡漢凱（原名蔡竣中，業據第一審判決免訴確定）共同炒作正峰工業股份有限公司（原於財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心〈下稱櫃買中心〉上櫃買賣，於民國91 年8月轉為上市公司；嗣於98年7 月更名為正峰新能源股份有限公司，下稱正峰公司）股票之人頭帳戶範圍，係指張嘉元提供，包括正峰公司在內之26個人頭戶（見起訴書第 3頁）。然原判決僅認定人頭戶如其附表一所示之12人，對其他14人部分，則未認定，有已受請求事項未予判決之違法。 ⒉起訴書認定本件炒股之不法獲利共新台幣（下同）4,322 萬餘元。以原判決所認被告參與期間，人頭戶26人計算，亦有1,016萬2,360元之獲利。原判決既認定被告及張嘉元等人炒作正峰公司股票期間，股價確有34.48%之漲幅，價差達7 元，相對成交共2,882 仟股，被告與張嘉元等人間亦有約定報酬之分配方式，則被告確有獲得價差利益。乃原判決謂：無從查知被告犯罪所得，與其認定之事實並不相符，且漏未審酌卷附櫃買中心98年6月17日證櫃交字第00000000000號函附正峰公司股票交易分析意見書所認定之獲利情形。原審就此事證漏未調查，亦未說明不採之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。 ⒊證人蔡漢凱於法務部調查局中部地區機動工作站詢問時稱：被告有分到錢；於偵查中稱：張嘉元應該是匯錢到被告掌握之林少華帳戶，金額不清楚，記得被告下單比較多的是金鼎證券股份有限公司松山分公司丙種最多；張嘉元以何方式匯（利潤）與被告，其不清楚等語。被告於偵查中亦自承：其有與張嘉元、蔡漢凱等人配合炒作正峰公司股票，伊所買的正峰公司股票，全數賣出，獲利約幾十萬元等語。足見被告於本件犯罪確有獲利。原判決認無從查知被告有何犯罪所得，顯與上開卷內資料不符，有理由矛盾之違法。 ⒋被告既有犯罪所得，且未自動繳交全部犯罪所得，不符合證券交易法第171 條第5 項前段減輕其刑規定之要件，原判決據以減輕其刑，適用法則不當，量刑亦有未妥，其因而適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，即有違誤。㈡張世傑部分： ⒈原判決事實二係認定其與張嘉元等人自91年3 月初起，才由張嘉元著手以人頭戶操縱正峰公司股價，則本件犯行應始於91 年3月初，乃原判決將91年2月1日起之正峰公司股價異常波動，歸責由彼等操縱所致，顯有矛盾。 ⒉其於91年4 月30日之後，仍有繼續炒作正峰公司股價之行為，與其炒作佳和實業股份有限公司（下稱佳和公司）股價之行為時間，確有重疊；原判決認未重疊，與卷內證據不符；其炒作係基於同一計畫，概括犯意，應整體單一評價，論以連續犯；不因個人時間、資金有限，無法同時間炒作多檔股票，即認其非基於概括犯意。本件應諭知免訴，原判決有理由不備、矛盾及適用法則不當之違法。三、惟查原判決撤銷第一審關於被告部分之不當科刑判決，改判仍論處其共同犯行為時證券交易法第171 條第1 款之操縱證券交易價格罪刑，並予以減刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：被告操縱正峰公司股價之行為，與其操縱佳和公司股價之行為間，犯意個別、行為互殊，難認係基於概括犯意，連續炒作；證人李淑惠等人之證述，或李淑惠提出之分析資料等，均不足為有利被告之認定；被告所稱係基於概括犯意之辯詞，並不足採；被告應依證券交易法第171條第5項前段減輕其刑；再依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑；本件毋庸諭知沒收；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠起訴書第3 頁固記載「自91年3 月初起，先由張嘉元以鍾黃玉華所提供之林淑美…等26個正峰公司派人頭戶，…」，認該26個「公司內部人等」帳戶，係張嘉元本件犯罪所用之「人頭戶」；而起訴書載此段事實所憑證據，係櫃買中心97年11月25日證櫃交字第0000000000號函附交易分析意見書，因認張嘉元當時顯係正峰公司之「公司派相關人頭戶」操盤手（見起訴書第11頁）。然： ⒈上開櫃買中心第0000000000號函附分析意見書，係依臺灣臺中地方檢察署97年9 月22日中檢輝實美96他4489字第121101號函囑所提供者（見97年度他字第5530號卷一第107 頁），依檢察官上開函囑，係請櫃買中心提供「正峰公司公司派內部人等」（下稱第一集團）、張世傑所掌控之人頭戶林少華等人（下稱第二集團）與蔡漢凱（原名蔡竣中）所掌控之人頭戶許文通等人（下稱第三集團），於特定期間買賣正峰公司股票之分析意見書（見同上卷第99頁），顯未指明「正峰公司公司派內部人等」之帳戶係張嘉元掌控之人頭戶。則檢察官起訴書援引該分析意見書，謂意見書上26個「公司派內部人等」帳戶，即係張嘉元本件犯罪所用之「人頭戶」云云，顯與所引卷內證據不符，尚有誤會。 ⒉依卷載上開26個公司派內部人帳戶中，如原判決附表一所示12人以外之黃進榮、呂宇科、楊萬錦、羅素珍、鍾月英、邱秀美、劉秀蘭、蔡勝賢等人，業於第一審到庭結證稱：其等未曾將所開證券帳戶交予他人使用（見第一審卷七至九）；而卷內亦查無原判決附表一所示12人以外之其他公司派內部人帳戶，係張嘉元掌控之事證。原判決未就此部分予以說明，於判決結果不生影響，亦無已受請求事項漏未裁判問題。㈡卷附櫃買中心98年6 月17日證櫃交字第0000000000號函檢附之投資人集團損益計算表，係以上開第一集團26人帳戶及第三集團13 人帳戶為計算基礎（見同上他字卷六第289 至293頁），與原判決認定如其附表一所示之12個人頭戶範圍，並不相同，尚難遽行採認。又張嘉元操作人頭戶買賣股票後有無利得，及其後有無依約分配報酬予被告，係屬二事。況原判決已說明基於罪刑法定、個人責任及罪責相當等原則，關於犯罪所得之沒收，以個人實際分得之數為限，並說明依其調查所得，認並無證據證明被告實際獲有利得，佐以證券交易法第171條第7項規定，如有被害人、第三人或得請求損害賠償之人請求發還或賠償之情形，應在扣除請求發還或賠償之金額後，始得對被告宣告沒收，爰毋庸對被告為沒收之諭知等情（見原判決第19、20頁）。尚無證據漏未調查，或理由不備之違法。㈢上開櫃買中心第000000000號、第00000000000號函所附之分析意見書、損益計算表，已分別記載：「集團二張世傑等 6人期間並無買進賣出之交易」、「張世傑等6 人（第二集團）於分析期間並無交易」（見同上他字卷一第137 頁、卷六第289 頁）。足見被告於偵查中所稱：其所買的正峰公司股票，全數賣出，獲利約幾十萬元等語，與上開分析意見書及損益計算表不符；則被告此部分自白，難認與事實相符。原判決未說明不予採用之理由，於判決結果無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。㈣原判決事實係認定：張嘉元自90年11月16日起，即共同操縱正峰公司股票之證券交易價格，至91年1 月中旬，因股價回跌，張嘉元始另覓被告與蔡漢凱合作，3 人議定共同進行正峰公司股票證券交易價格之操縱犯行（見原判決第2 、3 頁）。被告與張嘉元等人議定本犯行之時間，在91年1 月中旬以後，且張嘉元自90 年11 月16日起之操縱股價犯行未曾中斷，被告係於張嘉元犯罪行為繼續中加入，依共同正犯之歸責原則，原判決將91年2 月1 日起至同年4 月30日止之正峰公司股價波動，歸責於被告與張嘉元等人之操縱行為，尚無不合。四、刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇。原判決以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬適法裁量職權之行使，難指為違法。五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執或爭辯，並對原審採證認事、量刑之職權行使暨於判決結果無影響事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 109 年 1 月 21 日最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆法官黃瑞華本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 1 月 22 日

最高法院108年度台上字第4357號

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