最高法院108年度台上字第496號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第496號

上訴人

吳雅文

　　　　　　陳俊麟

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月21日第二審判決（107年度上訴字第780 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第431號，106 年度偵字第1810、6742、6798號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審維持第一審論處上訴人陳俊麟共同犯販賣第二級毒品，累犯一罪刑（處有期徒刑），及維持第一審論處上訴人吳雅文犯販賣第二級毒品，五罪刑（均處有期徒刑），暨依想像競合犯關係從一重論處吳雅文犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上，一罪刑之判決，駁回上訴人二人之第二審上訴。

二、陳俊麟上訴意旨略以：陳俊麟因欠共同被告許議仁（經原審判處罪刑確定）吸毒費用，為還債而聽命於許議仁，協助交付毒品及收錢，因有主從關係，罪質不同，應僅成立幫助犯並減輕其刑；伊僅有施用毒品前科，卻被論以累犯，法理上有爭議云云。

三、吳雅文上訴意旨略稱：吳雅文供出毒品上游「婷婷」，且提供匯款帳戶資料之具體資訊，協助偵查機關查緝，足以合理懷疑鍾政軍即吳雅文之毒品來源，鍾政軍縱未經起訴，能否逕認鍾政軍犯行未被查獲，尚非無疑，不能因偵查機關偵辦速度緩慢或因須長期追蹤蒐證，而將此不利益歸於吳雅文，何況鍾政軍另案經臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第3650、106年度毒偵字第2286號起訴，為臺灣新北地方法院106年度訴字第466 號判決判處罪刑，原審未注意此等有利證據，即不依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，有調查職責未盡之違法；吳雅文坦承犯行，態度良好，有兩名幼子待養，其犯罪情節堪以憫恕，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，不符比例與罪刑相當原則云云。

四、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

五、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人陳俊麟、吳雅文有其事實欄所載之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明陳俊麟與許議仁有販賣毒品之犯意聯絡，並分擔交付毒品與收取價金之犯行，自應就全部行為同負其責，二人均為共同正犯，以及陳俊麟甫於民國103年12月1日受有期徒刑之執行完畢，又於105年12月9日故意再犯本件之罪，合於累犯規定，應加重其刑之旨。所為論斷，俱有卷存資料可憑，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法。

六、查得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑者，必須被告供出其毒品之來源，並因其供述而使偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯為要件。是以雖供出來源，若未因而確實查獲被指訴者之犯行者，即與上開規定不符，無從減輕或免除其刑。又法院非偵查犯罪機關，被告供出毒品來源，僅在促使檢警發動偵查，期能破獲毒品來源，倘事實審法院業於言詞辯論終結前，調查是否已因被告供出來源而查獲正犯或共犯，以資審認有無符合減輕刑罰之規定，即難指為違法。本件原判決已詳加說明：吳雅文雖供述其毒品來源為綽號「婷婷」之人，並提供匯款之相關資料，惟宜蘭縣政府警察局函覆其調查結果，無法據以認定吳雅文供出而查獲毒品來源，且警察局將此案移送臺灣新北地方檢察署以106 年度偵字第24001 號偵辦後，檢察官認為「婷婷」及某不詳男子均未查獲，鍾政軍則因犯罪嫌疑不足，經不起訴處分確定，不能依上揭規定減輕其刑之依據與理由，依上揭說明，自無違法。至於鍾政軍另因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺灣新北地方法院以106年度訴字第466號判處罪刑部分，依該案判決所載，與吳雅文之毒品來源無何關連，其執此指摘原審調查未盡，並非合法之第三審上訴理由。

七、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。吳雅文所犯各罪，原判決已敘明客觀上無情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，不能適用該規定酌減其刑之理由，自不生違背法令之問題。

八、上訴人二人其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，俱非適法之第三審上訴理由。應認本件關於陳俊麟部分，及吳雅文販賣第二級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。吳雅文持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯持有第一級毒品不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭