最高法院108年度台上字第780號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第780號

上訴人

吉順營造有限公司

代表人

陳庚仁

選任辯護人

羅閎逸 律師

選任辯護人

廖學能 律師

上訴人

吉有營造有限公司

兼代表人

陳忠和

選任辯護人

羅閎逸 律師

選任辯護人

廖學能 律師

選任辯護人

周復興 律師（陳忠和部分）

上訴人

蘇麗雀

選任辯護人

羅閎逸 律師

選任辯護人

廖學能 律師

上訴人

謝雅宏

選任辯護人

陳致宇 律師

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年12月19日第二審判決（107年度上訴字第422、423號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署102年度偵字第5340號，103年度偵字第552、7169號，104年度偵字第2443號，追加起訴：

104年度偵字第8893號、105年度偵字第8461號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人陳忠和、蘇麗雀、謝雅宏部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

甲、上訴人陳忠和、蘇麗雀部分：

㈠陳忠和、蘇麗雀關於「二林鎮污水下水道用戶接管工程㈤」（下稱第五標案）部分：

⒈吉順營造有限公司（下稱吉順公司）、陳忠和、蘇麗雀於第五標案中，並無第1次故意棄標、第2次協定圍標。原判決僅依證人證詞，擅自擴大解釋證人之陳述，無任何可供補強之佐證或客觀事證予以證實，且證人證詞充滿推論、主觀臆測及道聽塗說之內容，原判決未就此部分調查，顯有違法。

⒉原判決據為認定事實之證言，陳廷芳之證述內容模糊、不合理、前後矛盾，且並無其他證據足以補強，原判決遽為不利於陳忠和等之認定，顯有違誤；而邱德圳於偵查中否認有配合圍標，並一再強調與陳忠和、蘇麗雀根本不相熟識，亦未曾就標案事務有所接觸，則其與陳忠和、蘇麗雀間又如何達成任何不為價格競爭之契約、協定或合意，亦屬有疑。況證人邱德圳始終堅稱其參與第五標案之投標，亦有能力施作，彼與陳廷芳均有實質競爭之真意，則陳忠和經營之吉順公司與邱德圳經營之裕昌營造股份有限公司（下稱裕昌公司）確實存在標價之競爭關係，自難率認其等構成合意圍標。

⒊原判決採用博原營造股份有限公司（下稱博原公司）之負責人羅紹斌、張詠綺及吳若谷、黃婉華、鄭維儒之證詞。然細觀羅紹斌、張詠綺於第一審之證言，係傳聞證詞，而吳若谷、黃婉華、鄭維儒之證言僅為推論、主觀臆測及道聽塗說之內容，並非其親自見聞之事實，陳述中有關聽聞他人所述部分之內容，均屬傳聞；又羅紹斌、張詠綺之證詞有多處使用「好像是」、「忘記了」、「應該是」等不確定、臆測之語句，顯見上開證人證詞之真實性均有重大疑義。原判決不但未予細究，且並無客觀事證，單憑主觀臆測即擅自擴大解釋證人之陳述，已逾越證人之證詞內容。原判決未就此部份進行調查，即於證據不足之情況下，逕予論罪科刑，顯有違法。

㈡、陳忠和關於「漏瑤排水（原斗里段）護岸應急工程」（下稱漏瑤排水標案）部分：

⒈原判決認定其委託謝雅宏向陳宏洋傳達吉有營造有限公司（下稱吉有公司）欲標得漏瑤排水工程，請陳宏洋配合不為價格競爭之情形，係依陳宏洋之陳述以及自白。然陳宏洋於偵查與審判中，陳述迥異，可信度有疑，且是否與其達成協定之陳述相當模糊，檢察官亦未提出其他客觀證據，證明其確與陳宏洋達成合意，原判決認陳宏洋證述可信性極高，遽予採信顯有違誤。

⒉依通訊監察譯文內容，其問到陳宏洋電話後，並未撥打，足認應係幫別人詢問，否則為何不自己撥給陳宏洋。原判決以推測方式，推論由其請託謝雅宏前與陳宏洋協定，著實令人不服。且陳宏洋不利於其之證言內容模糊，遍觀全卷，並無其與陳宏洋再以任何方式聯繫接觸，直接或輾轉通知陳宏洋，告知填載之標價範圍之具體事證。原判決對其犯政府採購法第87條第4 項之構成要件，並未說明得心證之理由，對事實認定不清，有判決理由不備之違法。

㈢原判決未審酌所有情狀，就「綽號長頭髮之人及其背後之地方強大勢力存在」及「陳宏洋與陳忠和間之協定內容」等，未詳盡調查以及說明，認事用法上尚有違誤，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈣政府採購法第87條第4 項，應指在一次投標中，與所有參與投標廠商均有合意，始足達成使之不為投標或價格競爭之目的。

㈤原判決既認陳忠和、蘇麗雀無不法犯罪所得，而未諭知共同沒收，科刑方面，亦應採取相同標準，不應將吉順公司得標金額，做為量刑斟酌標準。況實務上關於妨害投標罪之案件，量刑多在1年至2年間，甚至有情節重於本案之被告獲得緩刑之情形，原判決關於陳忠和及蘇麗雀之量刑，顯有輕重失衡、不符比例原則。再者上開工程，均已施工完畢並驗收，未造成公眾利益之損失，原判決對此未加以斟酌，依刑法第57、59條酌減其刑，量刑亦屬過重。

乙、上訴人謝雅宏部分：

㈠陳宏洋於民國103 年12月11日檢察官偵訊時，已稱不曉得，檢察官卻以要將其起訴之方式，強暴脅迫陳宏洋說出檢察官所想要的答案，顯有違法取證之疑慮。陳宏洋在偵訊時先證稱不知道、不記得，爾後遭逼迫說出「配合他、寫高一點、寫低一點」等語，卻未能供出配合細節。然圍標前提需協議投標金額，陳宏洋偵查中陳述之圍標方式有很多漏洞，無法保證由特定公司得標，違反經驗法則，陳宏洋偵查中之陳述僅為免不利於己。且對陳宏洋前開偵訊之違法取證，已影響其後衍生之證據調查，陳宏洋後續係為免抵觸偽證罪而編織不實說詞，是彼後續與實情不符之供述皆無證據能力。

㈡參酌其與陳忠和102 年3月13日12時8分56秒之監聽譯文，除將陳宏洋之手機號碼告知陳忠和外，未有論及其他事項，豈可推論其有協助陳忠和要求陳宏洋將價格寫高一點。第一審就本案關鍵，陳忠和與陳宏洋等人如何確定投標金額一事，僅以不詳方式帶過，未有證據支持外，已違背罪疑唯輕原則。原審就其質疑部分，未要求檢察官進一步舉證，反而以更多推測方式認定，顯有違誤。

三、惟查原判決撤銷第一審關於陳忠和漏瑤排水標案部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處其共同犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪刑；維持第一審依想像競合犯從一重論處陳忠和、蘇麗雀共同犯上開妨害投標罪刑（以上均想像競合犯政府採購法第87條第3 項妨害投標罪）；維持從一重論處謝雅宏幫助犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標（想像競合幫助犯政府採購法第87條第3 項妨害投標罪）、偽證各罪刑之判決，駁回其等在第二審的上訴，並對謝雅宏宣告附條件緩刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何為下列認定，依卷內資料予以指駁及說明：

㈠第五標案部分：上訴人等否認犯罪之辯解，不足採信；證人陳廷芳、邱德圳之證言，何者足採，何者不足採；已標得「二林鎮污水下水道用戶接管工程㈣」標案（即第四標案）之博原公司，就第五標案第1 次投標後，係因不敵另股強大勢力，而選擇退出第2 次投標；雖無證據證明鄭維儒、吳若谷所稱對方勢力幕後長頭髮人士之具體對象，然以博原公司第1 次投標後，不敢繼續投標，即可認確實存在；吳若谷、黃婉華、鄭維儒審理中對於博原公司第1 次投標遭攔阻情形，用語上雖較和緩、委婉，未呈現當時雙方你來我往之情，然參佐李坤毅偵查中之之證述，亦得認定；依證人瀧成圓工程有限公司（下稱瀧成圓公司）實際負責人陳廷芳之證述，亦可佐證陳忠和、蘇麗雀確實對第五標案圍標；依邱德圳 103年4月10日、同年7月24日偵查中之證言，亦可佐證其事前與陳忠和有一定之協議。

㈡漏瑤排水標案、偽證罪部分：陳忠和、謝雅宏否認犯罪之辯解，不足採信；陳宏洋之證言，何者足採，何者不足採；陳宏洋於偵查中之陳述，未受強暴、脅迫、利誘等不正訊問，於第一審亦證述偵查中未受不法訊問；通訊監察譯文及榮吉土木包工業有限公司投標金額高於底價等客觀事證，足以補強陳宏洋偵查中之證言。

四、次查：

㈠原判決於事實欄認定陳忠和、蘇麗雀「公開招標後某日，在不詳地點，暗中結合詹益群及姓名年籍均不詳綽號『長頭髮』之人等地方勢力，共同基於以詐術使開標發生不正確結果，及意圖影響決標價格與獲取不當利益，而以協議方式，使廠商不為投標與不為價格競爭之犯意聯絡，相互謀議，以便讓吉順公司能高價標得第五標案，責由陳忠和、蘇麗雀、詹益群出面進行相關行為之分擔... 」。係依鄭維儒供述「詹益群說長頭髮的不答應，我就不知道了」、「當天投標是陳忠和他們公司在那邊」、「（問: 陳忠和、蘇麗雀他們的公司，你知道他們幕後金主是誰嗎? ）詹益群他們只有說是長髮的」、「（問: 有提到主席許秀治嗎? 沒有」等語（見第一審卷㈥第12頁背面至第13頁、第19頁背面），及吳若谷陳述第1 次投標時，在現場被阻擋情形，後來因鄭維儒不再插手這件事，他叫我們考慮不要去標，怕後續會有麻煩等情形（見原判決第24至33頁），而認定陳忠和、蘇麗雀、詹益群與「長頭髮」之人謀議如何取得第五標案（見原判決第44至45頁），即無違誤。

㈡證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決認陳忠和、蘇麗雀構成妨害投標罪、謝雅宏構成幫助妨害投標罪及偽證罪：

①關於第五標案部分，係綜合證人羅紹斌、張詠綺、吳若谷、黃婉華、鄭維儒，及陳廷芳、邱德圳足採之證言等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關於陳忠和於開標前要求陳廷芳提高標價、陳廷芳開標後，拿取新臺幣（下同）10萬元，均屬無奈卻亦不得不配合；邱德圳於第1 次投標已領標，且於開標日至現場，見現場疑有「兄弟」數人而未投標，第2 次未得標，而當場收到10萬元等情，均與李坤毅、吳若谷、鄭維儒證述博原公司所遇情形相呼應。且吉順公司、裕昌公司、瀧成圓公司均已於第五標案第1 次公開招標前領標，因有博原公司投標，即不參加投標，至博原公司退出後，第2 次投標時，裕昌公司、瀧成圓公司即以預算金額98% 左右之金額投標，而由吉順公司以預算金額的96% 金額投標而得標，然該3標金額，均高於博原公司第1次以預算金額87.95%之投標，而認陳廷芳證述關於投標金額係基於本意，並於核算後投標云云、邱德圳於審判未予明確答覆問題，或證述本案亦想得標之證言等，均不足採。乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。至於陳廷芳、邱德圳可採之證言，雖未具體陳述如何與陳忠和約定、配合，然此均不足推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，不得執為適法上訴第三審之理由。

②漏瑤排水標案部分，原判決綜合陳宏洋偵查中之自白、證述，及通訊監察譯文、投標結果等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關於陳宏洋於偵查中之自白、證言，足認陳忠和委請謝雅宏傳達，請陳宏洋配合不為價格競爭之情，而經首肯，事證是否明確？乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。至於謝雅宏與陳忠和在電話中未討論其他事項、陳忠和未親自撥打電話予陳宏洋，此乃陳忠和、謝雅宏實行犯罪行為之方式，於當事人未予供明時，原判決認定以不詳方式為之，即無不合。縱未予具體認定，亦不影響判決之結果，不得執為適法上訴第三審之理由。

③偽證罪部分：原判決綜合謝雅宏於偵查中具結後之證言、陳宏洋偵查中之證言、通訊監察譯文等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。就陳宏洋偵查中之證言，足為謝雅宏不利之認定，乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。

㈢原判決理由記載證人羅紹斌、張詠綺關於第五次標案博原公司，第1 次至現場投標之情形，固非其等親自經歷。然羅紹斌所證，就博原公司第1 次投標後，因吳若谷拿錢後與羅紹斌討論，即放棄第2 次投標之情形；張詠綺所證，關於第五標案結束後，羅紹斌、張詠綺與陳忠和見面，陳忠和說關於圍標的事，並指責羅紹斌、張詠綺是來亂等情形，乃羅紹斌、張詠綺親自經歷，非不得作為證據。而羅紹斌、張詠綺轉述聽聞之博原公司第1 次至現場投標情形，原判決亦以親自經歷該事實之吳若谷、黃婉華及鄭維儒之證言為認事依憑（見原判決第24至43頁），則原判決同時引用羅紹斌、張詠綺之證言，即無不當。又吳若谷就開標現場阻擋其等投標之人，是否為詹益群、蘇麗雀，雖係以猜測「應該是」之詞回答（見第一審卷㈣第205 頁背面），然原判決已併引用遭蘇麗雀阻擋之黃婉華於第一審之證述：確認其於偵查中證稱遭「吉順」他老婆要求不要投之證言實在等語（見原判決第34頁）；遭詹益群阻擋之鄭維儒於第一審所證：（問：當時你打算把標單投進去之前，有被誰阻擋？）詹益群等語（見原判決第36頁）等之證言為證據，是原判決綜合彼等證言為認事依據，即非無稽。至於吳若谷於交互詰問過程，就提問者所問「你覺得聲音聽起來好像是陳忠和? 」回答「是」（見第一審卷㈣第205 頁背面），乃係詰問者之詰問技巧，且吳若谷亦有說明「因為在喊的時候我在裡面有聽到，但沒有看到是誰」等語（見同頁），自難據此指摘證人係以猜測之詞回答；又吳若谷所證裕昌公司老闆在某飯局抱怨參與圍標卻僅得10萬元等語（見第一審卷㈣第209頁背面、第210頁），雖係傳聞證據，然原判決要非憑該等單一指述即認定陳忠和犯罪，自難認原判決採證違法。至於黃婉華於第一審交互詰問，指證蘇麗雀時，雖表示「好像有一點像」等語（見第一審卷㈣第227頁），但黃婉華於第一審作證之時間為105 年7月19日，距上開投標日100年12月13日，已逾5年，記憶隨時間流逝而模糊乃係常情，而檢察官既已就其偵查中之證詞向黃婉華確認，原判決引為證據，亦屬有憑。

㈣政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭，為犯罪之構成要件。乃指行為人衹要以上開方法，使參與投標之廠商，形式上為價格之競爭，而實質上不為競爭，致其他正當之各投標廠商及發包機關，誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，實則行為人因上開行為而減少競爭對手，進而增加得標機會，破壞招標程序之價格競爭功能，使開標發生不正確之結果，即為已足。上訴人爭辯本條應聯合所有參與投標廠商不為價格競爭，始有適用云云，顯屬無據。

㈤原判決依檢察官詢問陳宏洋之問題內容，係請陳宏洋回去思考後，再以書狀陳報，陳宏洋隨即表達欲馬上陳述（見原判決第70、71頁勘驗筆錄），且陳宏洋於審判中亦表明檢察官於偵查中沒有強暴、脅迫及其他不正措施（見第一審卷㈥第209 頁背面），而認陳宏洋於偵查中之陳述有證據能力（見原判決第11、12頁），並無不合。謝雅宏就原審認事用法職權，再為爭執陳宏洋於檢察官偵查中告知後之陳述無證據能力，顯屬無稽。

㈥是否適用刑法第59條酌減其刑及刑的量定，同屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決未適用刑法第59條酌減其刑，並就撤銷部分，說明以陳忠和就本件2 件標案之犯罪情節有別，所經營公司獲益情形，暨其之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑。維持部分，已敘明第一審判決以陳忠和、蘇麗雀之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款之犯罪情狀而為量刑，並無不當，而予以維持之理由，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，屬裁量權之行使，不得指為違法。至於他案判決，無從拘束事實不同之本案，自不得執為指摘原判決量刑不當。

五、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使及其他無影響判決事項，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其等上訴均違背法律上的程式，應予駁回。

貳、上訴人吉順公司、吉有公司部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、原判決就吉順公司、吉有公司之實際負責人執行業務犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪，則該2公司依同法第92條規定，科以同法第87條第4 項之罰金刑暨沒收部分，係維持第一審論處其廠商代表人，因執行業務犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪刑暨沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，吉順公司、吉有公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭