最高法院108年度台上字第789號

• 裁判案由: 違反證券交易法等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 109 年 03 月 26 日
• 法官: 郭毓洲、張祺祥、林靜芬、蔡憲德、沈揚仁
• 上訴人: 林鴻明

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第789號上　訴　人　林鴻明

選任辯護人　宋耀明律師
薛松雨律師
蕭仰歸律師
上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12年20日第二審更審判決（106 年度金上重更一字第6 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101 年度偵字第19803 、19804 號、102 年度偵字第1251、2428號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人林鴻明為股票公開發行上市之林三號國際發展股份有限公司（下稱林三號公司，於民國94年9 月7 日變更交易方法為全額交割股票；同年月21日更名為金尚昌開發股份有限公司〈下稱金尚昌公司〉，現更名為愛山林建設開發股份有限公司）實際負責人，有其事實欄壹所載與時任林三號公司總經理之陳祈蒼（業經第一審判處罪刑確定）共同違反93年4 月28日修正前證券交易法第171 條第2 款規定之違反營業常規而使公司為不利益交易，致公司遭受損害之犯行，及其事實欄貳所載與陳祈蒼及時任林三號公司財務長兼董事之董翠華共同違反證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2 款規定之違反營業常規而使公司為不利益交易，致公司遭受重大損害，且犯罪所得達新臺幣（下同）1 億元以上之犯行，以及其事實欄參所載與陳祈蒼、董翠華共同違反證券交易法第20條第2 項之規定，而有同法第179 條第 1項、第171 條第1 項第1 款所規定之法人行為負責人公告不實之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人部分科刑之判決，就其事實欄壹部分，經比較新舊法後，改判論上訴人以共同犯93年4 月28日修正前證券交易法第171 條第2 款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑3 年。就其事實欄貳部分，經比較新舊法後，改判論上訴人以共同犯證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2 款之使公司為不利益交易且犯罪所得達 1億元以上罪，處有期徒刑8 年。另就其事實欄參部分，改判論上訴人以共同犯證券交易法第179 條第1 項、第171 條第1 項第1 款之法人行為負責人公告不實罪，處有期徒刑3 年6 月，並就上訴人所犯上述3 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑10年，並諭知相關之沒收及追徵。原判決另以本件尚不能證明上訴人有如起訴書犯罪事實欄二所載違反銀行法第125 條之3 第2 項之詐欺銀行得利犯罪所得達1 億元以上之犯行、犯罪事實欄四之㈣、㈤所載違反證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款規定，及105 年12月28日修正前洗錢防制法第11條第1 項之犯行，暨犯罪事實欄五之㈢、㈣所載違反銀行法第125 條之3 第3 項、第1 項之詐欺銀行取財犯罪所得達1 億元以上未遂犯行，以及刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書等犯行，因而併予判決內說明上開被訴部分皆不另為無罪諭知之理由，固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證券交易法第171 條第1 項第2 款非常規交易罪，係以「致公司遭受重大損害」，為其不法結果之要件，亦即犯罪構成要件之一，故其性質應屬實害結果犯，而其損害是否重大之認定，應以公司遭受損害金額與該公司規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其損害是否重大（例如造成公司營業或財務發生困難、重整或減資等情形）。而其中就計算公司遭受損害之金額而言，固應以行為人犯罪行為既遂時作為計算時點，惟若涉及複雜風險交易行為之財產價值評價，則應以財務方法進行財產損益之計算，並詳加審認財產減損與非常規交易行為間之關聯性，始合於實害結果犯之本質。有罪判決書，對於此項「致公司遭受重大損害」構成要件之具體事實及其相關損害金額，不僅須詳加認定記載明白，且須說明其憑以計算之依據及理由，方足資以論罪科刑。本件原判決於其事實欄貳內認定：上訴人以7 億5,000 萬元之代價，約定取得金尚昌公司提供該公司所有新北巿淡水區水仙段（下稱水仙段）13筆土地（即原判決附表二所示土地）為擔保，向中聯信託股份有限公司（下稱中聯信託公司）借款11億元之全部債權（含本金、利息及違約金等）後，又覬覦如其附表二編號1 至10所示水仙段10筆土地（下稱系爭水仙段10筆土地）之開發利益，而與兼任金尚昌公司董事之陳祈蒼、董翠華共同違反營業常規，規避公開發行公司處分不動產應遵循之相關規定，委託不具專業估價者資格之徐正吉，就上述水仙段13筆土地，外加同段00000 、00000 、000 地號 3筆土地（合稱水仙段16筆土地），依其等所告知之目標價，先以誠康管理顧問有限公司（下稱誠康公司）名義配合出具估價金額為21億8,537 萬2,510 元之「估價報告書」；再以大都會鑑定有限公司（下稱大都會公司）名義出具系爭水仙段10筆土地估價金額為18億663 萬816 元之「鑑定書」。隨即由金尚昌公司董事會決議通過將系爭水仙段10筆土地之所有權全部，連同前向臺北縣政府（現已改制為新北巿政府）申請建照（82淡建字第0000號）之興建權利，依「以物抵償」方式，全部轉讓給「抵押擔保債權人」即啟揚資產管理股份有限公司（下稱啟揚公司），以抵償上述其以水仙段13筆土地擔保借款之債務；啟揚公司則於簽約時支付 500萬元，另於土地增值稅完稅時支付3,000 萬元，其餘交付金額3,000 萬元遠期支票3 紙（票載發票日分別為96年9 月30日、97年9月30日、98年9月30日）及金額2 億 3,000萬元遠期支票1 紙（票載發票日99年9 月30日）作為對價；嗣於95年5 月12日，將系爭水仙段10筆土地之所有權，全部移轉登記予啟揚公司。以上述方式，直接使金尚昌公司為不利益之交易，致金尚昌公司於僅受償3,500 萬元及對中聯信託公司之債務（即7 億5,500 萬元及利息等）並未消滅下，即喪失合理價格約為12億4,633 萬元之系爭水仙段10筆土地所有權，而遭受重大損害，足以危害證券市場之穩定及大眾投資人之權益等情（見原判決第3 頁第18行至第6 頁第7 行），因而就上訴人被訴使金尚昌公司為上述不合營業常規交易之行為，論以修正後證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2 款使公司為不利益交易且犯罪所得達1 億元以上罪。縱令原判決上開認定無訛，然上訴人前揭不合營業常規交易行為究如何造成金尚昌公司重大損害？上述土地及相關財產價值之評價，暨對金尚昌公司營業及財務之影響，有無以財務方法進行財產損益之計算？其憑以作此不利於上訴人認定之根據為何？上開疑點與上訴人前揭不合營業常規之行為，是否確已造成金尚昌公司重大之損害攸關，自有詳加究明釐清，並於理由內加以剖析說明之必要。原判決雖依據卷附宏大不動產估價師聯合事務所受託就系爭水仙段10筆土地所估價之金額，於其理由內說明上訴人取得系爭水仙段10筆土地部分之合理成本為10億零700 萬元（7 億5,000 萬元＋2 億5,700 萬元），而其卻違反營業交易常規，使金尚昌公司為前揭不利益之交易，致上訴人因而取得支配系爭水仙段10筆土地之當時合理價格為12億4,633 萬元，扣除上開合理成本即10億零 700萬元，餘額為2 億3,933 萬元（12億4,633 萬元－10億零 700
萬元＝2 億3,933 萬元）之價差利潤云云，因認上訴人無視法律上應負忠實義務及善良管理人之注意義務，未積極為金尚昌公司謀取最大利益，合理折讓債權金額，卻利用人頭交易，從中攫取不法利益，中間價差利潤高達2 億餘元，而據以認定上訴人所為已致金尚昌公司遭受重大損害，且足以危害證券市場之穩定及大眾投資人之權益（見原判決第44頁第2 行至第45頁第8 行）。依原判決上開認定及說明，似以上訴人所得之價差利潤多寡作為金尚昌公司有無重大損害之依據，而未依據金尚昌公司之實際規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以分析比較，以究明上訴人共同使金尚昌公司為上開不合營業常規交易所造成該公司資產減損之金額究竟若干？暨該損害金額對公司經營或規模之影響是否重大？能否以比例數據呈現其具體損害情形？暨有無因而造成該公司營業或財務發生困難、重整或減資？並說明其憑以認定之依據及理由，遽就上訴人此部分所為論以前述罪名，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違法。
㈡、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑而言，此觀刑事訴訟法第370 條第1 項、第2 項規定甚明。是刑事訴訟法第370 條已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。其立法意旨乃為貫徹刑事訴訟法第370 條所揭櫫之不利益變更禁止原則規範目的，保護被告之上訴權，對於被告造成不利益結果之宣告刑之加重，及數罪併罰所定應執行之刑之加重均應予以禁止。本件第一審審理結果，認上訴人被訴如檢察官起訴書所載之犯罪事實均全部成立，而論以5 罪（即⑴對銀行詐欺得利達1 億元以上之罪，處有期徒刑5 年。⑵非常規交易致使公司為不利益之交易而遭受重大損害，且其犯罪所得金額達1 億元以上之罪，處有期徒刑8 年併科罰金2 億元。⑶隱匿自己重大犯罪所得財物之洗錢罪，處有期徒刑1 年。⑷非常規交易致使公司為不利益之交易而遭受損害罪，處有期徒刑3 年。及⑸對銀行詐欺財物達1 億元以上未遂罪，處有期徒刑2 年）。並就上訴人所犯上述5 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年6 月。原判決雖仍論處上訴人上揭如本判決理由一所示之3 罪刑，惟關於上訴人被訴涉犯起訴書犯罪事實二、三所載部分，其中具有行為時牽連犯關係之重罪部分即詐欺銀行得利達1 億元以上之罪，經原審撤銷第一審判決，並以檢察官尚不能證明上訴人有此部分犯行而不另為無罪之諭知（見原判決第62頁理由伍之一、㈠）；而其中輕罪部分（即虛設啟揚公司所涉犯之使公務員登載不實公文書罪）則經上訴審撤銷第一審判決改判仍論上訴人以使公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月（此部分業經本院前次判決駁回上訴確定，不在本次審理範圍）；另上訴人被訴涉犯如起訴書犯罪事實四所載罪嫌部分，經原審撤銷第一審判決，改判分別論上訴人以共同犯證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2 款之使公司為不利益交易且犯罪所得達1 億元以上罪（處有期徒刑8 年），及共同犯證券交易法第179 條第1 項、第171 條第1 項第1 款之法人之行為負責人公告不實罪（處有期徒刑3 年6 月），併以檢察官不能證明上訴人有如起訴書所載犯罪事實四之㈣、㈤部分之犯行，而就此部分說明不另為無罪諭知之理由（見原判決第64頁理由伍之一、㈡）。另就上訴人被訴涉犯如起訴書犯罪事實五所載罪嫌部分，經原審撤銷第一審判決，改判論上訴人以93年4 月28日修正前證券交易法第171 條第2 款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑3 年，並以檢察官不能證明上訴人有如起訴書犯罪事實五之㈢、㈣所載部分之犯行，而就此部分說明不另為無罪諭知之理由（見原判決第68頁理由伍之一、㈢）。可見原判決就上訴人被訴涉犯如起訴書所列之犯罪事實，除去其中一部分已判決確定者外（即起訴書犯罪事實三所載關於上訴人虛設啟揚公司部分），既就其中一部分為不另為無罪之諭知（見原判決第62頁第13行至第75頁末起第2 行），可見其所認定上訴人犯罪事實已較第一審判決為減縮，並以此作為撤銷第一審判決之原因之一，且未變更第一審對於上訴人論罪之法條。而第一審就上訴人所犯上述 5
罪所處之有期徒刑之總刑度為有期徒刑19年，合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年6 月。且檢察官就第一審判決關於上訴人部分並未提起上訴（見原審103 年度金上重訴字第29號卷）。則原審所認定上訴人之犯罪事實，既較第一審判決所認定者較為減縮，茍無其他應加重量刑之因素，原則上自應量處上訴人較輕於第一審判決所諭知之主刑及所酌定之應執行之刑，始不違反刑事訴訟法第370 條第1 項、第2 項所規定之不利益變更禁止原則。然原判決就上訴人所犯上述3 罪所處之有期徒刑總刑度僅為有期徒刑14年6 月，較第一審所量處之總刑度減少有期徒刑4 年6 月，卻合併定其應執行之刑為有期徒刑10年，其合併定應執行之刑部分，顯較第一審判決所定應執行之刑「有期徒刑9 年6 月」為重（多出6 個月），則依上述規定及說明，原判決之量刑能否謂與不利益變更禁止原則無違，即非無研酌之餘地。惟原判決並未說明其何以量處較重於第一審合併定應執行刑刑度之理由，尚嫌理由欠備，本院自無從為其此部分適用法則當否之審斷。
㈢、原判決就上訴人違反營業常規而使公司為不利益交易犯罪所得4 億9,746 萬元部分，均予宣告沒收，並於其理由內說明：以刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，且依刑法第2 條第2 項規定，應適用裁判時之法律。又為因應上開刑法修正，刑法施行法第10條之 3第2 項增訂：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，故證券交易法第171 條第7 項關於沒收、追徵、抵償之規定，已失其效力，應回歸刑法沒收之適用。亦即，為澈底貫徹剝奪不法所得之立法意旨，刑法沒收固採所謂「總額主義」，亦即不予扣除成本，惟修正後之現行刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，其不僅為優先保障被害人因犯罪所生之求償權而已，實亦兼有避免重複追索之苛酷。又為有效貫徹立法目的，所謂犯罪所得，不以被告已取得所有權者為限，舉凡犯罪行為完成時，已受被告實質支配之財物或不法利益，均應屬之。上訴人所為之違反營業常規而使公司為不利益交易犯罪所得如原判決事實欄壹、貳所示總計可支配取得19億4,319 萬元（7 億3,186 萬元＋12億1,133 萬元）之不法利益，皆屬上訴人犯罪所得，無須扣除成本，均應沒收。惟部分資金回流金尚昌公司，性質上應屬已實際合法發還被害人之款項，合計14億4,573 萬元（12億元＋2,373 萬元＋2 億2,200 萬元），依上述說明，不予宣告沒收或追徵。其餘金額4 億9,746 萬元（19億4,319 萬元－14億4,573 萬元），仍屬犯罪所得，應依現行刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並依同條第3 項規定（原判決誤載為第4 項），諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額云云（見原判決第60頁末起第 3行至第62頁第12行）。但原審疏未注意其於107 年12月20日判決前，證券交易法第171 條第7 項之規定，業於 107
年1 月31日經修正公布為：「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於其修正理由內說明：「刑法第38條之1 第5 項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正」等旨。原審於諭知沒收犯罪所得時，疏未依上開最新修正後證券交易法第171 條第7 項之規定，查明上訴人犯罪所得是否有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形，以作為計算沒收金額之根據之一，率以修正前證券交易法第 171條第7 項「不再適用」為由，仍適用刑法第38條之1 第1 項前段及同條第5 項之規定，遽於行為人之主文項下，宣告其犯罪所得4 億 9,746萬元應予沒收，依上述說明，難謂無調查未盡及適用法則不當之違誤。
㈣、刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」（即從舊從輕原則），係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法。
⒈原判決於理由內說明：上訴人行為時，修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。嗣該條項修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。亦即，雖無特定關係，其共同實施犯罪者，無論新、舊法，均以共犯論，惟新法賦予法官依個案情節考量是否減刑之權責。上訴人雖非林三號公司之董事長，但係該公司之實際負責人，為此部分犯罪之主導者，縱不具上開犯罪之身分要件，然其可罰性不亞於董事、監察人、經理人及受雇人，即令適用新法，明顯亦無減刑之餘地。比較之下，此部分之適用結果並無不同云云（見原判決第52頁末起第2 行至第53頁9 行、第54頁第15至19行）。惟95年7 月1 日修正施行之刑法第31條第1 項，已將「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。兩相比較，自以修正後之「得減輕其刑」為有利於行為人。原判決認定上訴人就其事實欄壹（處分系爭米蘭段土地）及事實欄貳（處分系爭水仙段土地）部分所為，分別係犯93年4 月28日修正前證券交易法第171 條第2 款（起訴書誤載為「證券交易法第171 條第1 項第2 款」）之使公司為不利益交易罪，及（現行法）證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2 款之使公司為不利益交易、犯罪所得達1 億元以上罪。並於理由內說明：上訴人雖不具本罪身分要件，惟與具備身分之董事陳祈蒼、董翠華共同實施，自應依「修正前」刑法第31條第1 項規定，以共犯論云云（見原判決第55頁第18行至第59頁第4 行）。惟修正後之上開規定既較有利於上訴人，自應適用較有利於上訴人之新法，始合於刑法第2 條第1 項所規定之從舊從輕原則。至於適用新法後，經裁量結果，是否依新法規定減輕其刑，此為另一問題，與本件應適用新舊法之判斷無關。原判決雖亦認定上訴人行為時刑法第31條第1 項於裁判時已有修正，卻以上訴人之可罰性不亞於具有身分要件之人，認無依新法裁量減刑之餘地，而據以推論適用新舊法結果並無不同，謂修正後刑法第31條第1 項規定並未較有利於上訴人，而適用行為時之法律（即修正前刑法），依上述說明，其適用法則殊有未合。
⒉本件上訴人行為時所施行之「93年4 月28日修正公布（同年月30日施行）之證券交易法第171 條規定」，於其行為後之95年5 月30日、99年6 月2 日、101 年1 月4 日及107 年 1月31日先後修正其部分內容，其中107 年1 月31日修正公布將該條第2 項原規定「犯前項之罪，其『犯罪所得』金額達1 億元以上者……」，修正為「犯前項之罪，其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』金額達1 億元以上者……」。且依其立法理由說明「二、修正第2 項：㈠查原第二項係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1 億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆；且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。㈡另查原本（該）項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人真文（此『文』字似係『正』之誤寫）買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。㈢參照前述立法說明，原第2 項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格．或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院96年度台上字第7644號刑事裁判參照），均與104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2 項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。㈣另『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，併此敘明」等旨。是依上述立法理由說明，前揭法律修正就同條第1 項之犯罪關於「犯罪所得」之涵意、範圍及認定標準均有所變動，而有法律內容實質變更之情形，自應依刑法第2 條第 1項規定，綜合其全部修正之結果而為比較適用。若認為修正後新法並無較有利於行為人之情形，自仍應回歸適用行為時法處斷。原判決就其事實欄貳、參部分既分別於理由內謂：上訴人行為後，證券交易法固有修正，然與此部分罪刑有關之條文均無變動，無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法律云云（見原判決第55頁第9 至11、14至16行）。倘若無訛，則新法既無較有利於上訴人，本件仍應依刑法第2 條第1 項前段規定適用行為時法（即93年4 月28日修正公布證券交易法第171 條之相關規定），始為適法。乃原判決就上開部分法律修正，卻謂其事實欄貳部分應適用裁判時法即「107 年1 月31日」修正公布之證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2 款規定；其事實欄參部分應適用裁判時法即「107 年1 月31日」修正公布之證券交易法第179 條第1 項、第171 條第1 項第1 款規定云云（見原判決第55頁第30行至第56頁第2 行、第56頁第15至18行）。依上述說明，其適用法則亦非允洽，併有可議。
㈤、證券交易法所稱「發行人」，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人，證券交易法第5 條定有明文，包含公開發行有價證券之公司及發起設立之公司發起人，均屬之。是公開發行有價證券公司發布證券交易法規定申報或公告之財務業務文件，其內容若有虛偽或隱匿情事，而違反該法第20條第2 項規定者，該公開發行公司即為上開規定所規範之「發行人」行為主體，其行為負責人應依同法第 179條第1 項、第171 條第1 項第1 款之規定論處。亦即自然人違反證券交易法第20條第2 項發行人申報或公告財務報表不實之規定者，係犯同法第171 條第1 項第1 款之罪。法人違反上開規定者，則依同法第179 條第1 項規定，處罰其行為負責人。上開所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而單純轉嫁代罰其負責人，而係因其負責人實際有此不法行為而予以處罰。尤不得混淆同法第20條第2 項關於「發行人」乃針對行為主體之規範，將行為主體與實際行為人混為一談。原判決（就其事實欄參部分）既說明金尚昌公司係依證券交易法募集及發行有價證券之公司，其在公開資訊觀測站公告如其附表三所示之資訊，均屬依證券交易法及授權發布之相關規定應申報公告之財務報告或財務業務文件，則其違背誠實揭露之義務，或虛偽登載不實之事項，顯已違反證券交易法第20條第2 項所定禁止虛偽、隱匿之誡命云云（見原判決第50頁末起第1 行至第51頁第5 行），顯係以金尚昌公司為該犯罪行為主體。然於論罪時卻又謂上訴人係金尚昌公司之行為負責人，違反證券交易法第20條第2 項規定云云（見原判決第56頁第15至16行），而非論斷金尚昌公司始為違反證券交易法上開規定之犯罪行為主體，顯然混淆證券交易法第20條第2 項關於「發行人」係針對犯罪行為主體之規範，而將行為主體與實際行為人混為一談，致生前後齟齬。另證券交易法第179 條第1 項規定「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，此為處罰行為負責人之特別規定，乃另一獨立之罪名。原判決事實既認定金尚昌公司為同法第20條第2 項規定之發行人，其違反發行人申報及公告財務報告不實之行為，其行為之負責人應依同法第179 條第1 項、第171 條第1 項第1 款規定處罰，則其主文自應諭知「林鴻明共同『法人之行為負責人』犯證券交易法第 171條第1 項第1 款之申報及公告不實罪，處……。」，始為適法，乃原判決主文卻諭知「上訴人共同犯證券交易法第 179條第1 項、第171 條第1 項第1 款之行為負責人公告不實罪，處……」（見原判決第1 頁主文），依上述說明，其主文就此部分之諭示，亦有未洽。
㈥、有罪之判決書，其所宣示之主文，必須與其所記載之事實及理由，暨其理由相互間之說明，互相一致，方屬適法，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決理由既謂關於上訴人所涉犯如起訴書所載犯罪事實欄三（即使公務員登載不實等）所載罪嫌部分，業經原法院前審判決及最高法院駁回上訴確定，不在本件審理範圍云云（見原判決第6 頁末起第3 行至末起第1 行）。然其主文第一項卻諭知「原判決關於林鴻明部分撤銷」，顯併將上訴人已經原法院前審判決確定而不在其審理範圍內之部分亦予以撤銷，亦有主文與理由矛盾之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日