最高法院108年度台上字第802號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第802號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官賴正聲

上訴人

郭于菁

上訴人

解智淵

被告

蔡振裕

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月18日第二審判決（107 年度上訴字第748 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第7015號，106 年度毒偵字第2012號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

臺、原判決關於郭于菁、蔡振裕部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭于菁（以下稱郭于菁）有如其事實欄一之㈡及㈢所載與解智淵共同販賣第一級毒品海洛因予林振斌及李德發各1 次（以上合計共2 次）之犯行，及被告蔡振裕（以下稱蔡振裕）有如其事實欄一之㈢所載將解智淵交付之第一級毒品海洛因轉讓予李德發1 次之犯行，因而維持第一審論郭于菁以販賣第一級毒品共2 罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，分別處有期徒刑8 年及有期徒刑8 年2 月，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回郭于菁在第二審對於上開2 罪部分之上訴；另撤銷第一審關於蔡振裕之科刑判決，並變更起訴法條，改判論蔡振裕以轉讓第一級毒品罪（累犯），於依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，處有期徒刑10月，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。而參與事前買賣毒品之磋商、聯絡毒品買賣、交付毒品及收取價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為，苟參與其事，即係分擔實行犯罪構成要件之行為，自應負共同販賣毒品罪責，至於正犯間事後是否分配利益、如何分配利益，均不影響共同正犯罪責之成立。蔡振裕既不否認於案發當天有將解智淵交付之毒品海洛因交予李德發之事實，而依證人解智淵於警詢及偵訊時證稱：案發當天蔡振裕前往約定地點向伊購買海洛因新臺幣（下同）500 元，伊將海洛因交給蔡振裕後，原本要收取500 元價金，因委託其順便將四分之一錢海洛因（價值4,500 元）交給李德發，所以未向蔡振裕收取該次販賣海洛因之500 元價金等語，及證人郭于菁於第一審審理時證稱：解智淵已向李德發收取販賣海洛因之價金後，因臨時有事才拜託蔡振裕將海洛因交給李德發，案發當天蔡振裕從解智淵所駕駛自用小客車之駕駛座窗戶外將500 元放在駕駛座上解智淵之大腿上，伊忘記當天是否有說蔡振裕如果幫忙送毒品，就不收該次買毒品價金等語，佐以卷附解智淵與李德發之電話談話通訊監察譯文內容，李德發向解智淵購買海洛因在先，蔡振裕向解智淵購買毒品在後，以及解智淵除告知蔡振裕該次購買毒品之交易地點，並向其告稱「等下你要去三福街」等語，足見蔡振裕雖向解智淵及郭于菁購買500 元海洛因，然解智淵及郭于菁將海洛因交付蔡振裕前，已有委託其代為送交海洛因予李德發之念頭。蔡振裕與解智淵2 人關於蔡振裕有無交付案發當天其向解智淵購買海洛因之500 元價金一節，彼此供述雖有不一，然郭于菁及解智淵為販售海洛因之人，本應親自交付毒品予購毒者，倘委由他人代送，衡情多會給予送交毒品之人些許優惠或報酬，佐以郭于菁證稱案發當天蔡振裕將500 元交予解智淵之過程，解智淵所述其與蔡振裕見面後，因委由其代送海洛因，因此在交付蔡振裕所購買之海洛因後，當場並未向蔡振裕收取500 元價金等語，堪認與事實相符。蔡振裕明知解智淵及郭于菁係販賣毒品之人，則蔡振裕向解智淵及郭于菁購買海洛因之際，受渠等之託將海洛因交付李德發，應知悉解智淵及郭于菁係基於相同之販賣原因託其轉交海洛因予李德發。蔡振裕既然同意並代渠等交付毒品海洛因，縱其僅係基於幫助販賣毒品意圖之意思而代為將海洛因轉交予購毒者李德發，然其既已參與販賣海洛因犯罪構成要件行為之實行，自應成立共同販賣第一級毒品罪。原審未審酌上情，遽認蔡振裕僅有轉讓毒品海洛因之犯意，而無共同販賣毒品之意圖，顯有不當云云。

三、郭于菁上訴意旨略以：伊於偵查及審理時雖均自白有本件販賣第一級毒品共2 次之犯行，然依卷附通訊監察譯文內容，可知伊僅在解智淵無法接聽購毒者之來電時，代其接聽電話，以及依解智淵之指示與購毒者聯絡及分裝毒品，伊所為應屬販賣第一級毒品罪構成要件以外之行為，原審未詳加調查，且未查明有何補強證據，僅憑伊之自白及購毒者所為不利於伊之指述，遽認伊有本件販賣第一級毒品共2 次之犯行，自有未洽云云。

四、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、共同正犯之成立，係共同實行犯罪行為之人，對彼此決意實行之犯罪事實有所認識，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應就全部犯罪事實共同負責。若行為人主觀上所認識之犯罪事實，與其他正犯所實行之犯罪事實不同，而有輕重之分時，依所犯重於所知，依其所知之法理，應僅就其所知之範圍負責，未可一概論以較重罪之共同正犯。本件原判決依蔡振裕於偵查及原審審理之自白，證人李德發於警、偵訊時之證詞、證人解智淵、郭于菁於第一審及原審審理時所為不利於蔡振裕之指證，以及卷附通訊監察譯文等相關證據資料，認定蔡振裕有轉讓海洛因予李德發之犯行，已於理由內詳述其憑據。對於蔡振裕辯稱案發當天前往約定地點交付500 元現金向解智淵購買海洛因後，係順便代解智淵將海洛因交予李德發，並不知渠等間係有償之販賣行為等語，亦說明：本件案發當天蔡振裕將海洛因交付李德發時，並未向其收取價金，而同日蔡振裕向解智淵與郭于菁2 人購買海洛因及支付價金500 元後，雖有幫忙交付海洛因予李德發，並未因此獲得無庸支付該次購買毒品500 元價金之利益等情，業經證人解智淵及郭于菁證述在卷，足見本件蔡振裕向解智淵購買毒品時，係偶然受託代為交付海洛因予李德發；而證人解智淵及郭于菁並未證稱其等曾向蔡振裕提及渠等係販賣海洛因予李德發，且蔡振裕交付毒品予李德發時，亦未向李德發收取價金，此外卷內復查無其他確切證據足以證明蔡振裕於本件案發當時確已知悉解智淵及郭于菁2 人與李德發間係有償之販賣交易毒品行為，則蔡振裕辯稱其係偶然受託而代為轉交毒品予李德發，不知解智淵及郭于菁2 人係販賣海洛因予李德發等語，尚非全屬無稽等旨綦詳。是原判決以蔡振裕雖有受解智淵及郭于菁之委託而交付毒品予李德發之行為，但尚乏確切證據可資證明其對解智淵及郭于菁2 人與李德發間之交易毒品有所認識，僅係單純受解智淵之委託代將海洛因1 包送交李德發，況蔡振裕於原審已坦承其此部分所為成立轉讓第一級毒品罪（見原審卷第622 頁），故僅能認定其有代解智淵將海洛因轉讓予李德發之意思，因而依「所犯重於所知，從其所知」之法理，認蔡振裕主觀上係基於轉讓之犯意而為，並無販賣之意圖，據以認定蔡振裕有本件轉讓第一級毒品之犯行，已詳敘其憑據及理由，核其所為之論斷，尚難遽指為違法。檢察官上訴意旨謂原判決遽予採信蔡振裕之辯解，而認定其係基於轉讓之意思交付海洛因予李德發，顯有不當云云，依上述說明，要屬誤解，難謂係合法之第三審上訴理由。

㈡、原判決係依憑郭于菁於警詢、偵查、第一審及原審審理時之自白，及證人即共同被告解智淵所為不利於郭于菁之陳述，以及證人即購毒者林振斌及李德發之指證，佐以卷附解智淵及郭于菁與購毒者林振斌、李德發間之電話談話通訊監察譯文等相關證據資料，本於推理作用，而據以認定郭于菁有本件共同販賣第一級毒品共2 次之犯行，已詳述其憑據及理由，核其論斷，於法尚無違誤，並無郭于菁上訴意旨所指未調查其他補強證據，僅憑其自白或購毒者之指證，遽行認定郭于菁犯罪事實之情形。原審依郭于菁明知解智淵有販賣海洛因營利之意圖與行為，仍幫忙分裝毒品以利販賣，並在接聽購毒者來電表示購買海洛因時，或將上情告知身旁之解智淵，或將交易地點直接告知購毒者而參與販賣毒品罪構成要件行為之實行，認定郭于菁與解智淵對上開販賣第一級毒品犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，於法尚無不合。郭于菁上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意謂原判決未調查其他補強證據，僅憑其自白及購毒者之指證，遽認其有本件販賣毒品之犯行云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、綜上，本件檢察官及郭于菁之上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、解智淵上訴部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人解智淵因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於民國107 年8 月6 日具狀提起上訴，並未敘述理由（僅陳明理由後補），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴均非合法，亦應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭