最高法院108年度台上字第999號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第999號

上訴人

賴煒聖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年7月10日第二審判決（107年度上訴字第895號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第30259號、107年度偵字第1216號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人賴煒聖上訴意旨略稱：

㈠上訴人與邱瀅潔於民國106年11月8日下午之微信通話譯文中，就毒品品項、數量、金額及見面時間，均未達成合意。其中，毒品品項部分，邱瀅潔始終稱是要跟上訴人購買「K 他命」，然上訴人當時身上僅有5 包「毒咖啡包」。原審竟認定邱瀅潔要跟上訴人購買所攜帶之毒咖啡包，即與卷證資料明顯不符，已有判決理由不備之違法。

㈡觀諸邱瀅潔於106年11月28日偵訊時，稱：「... 他開白色奧迪來，我上車拿新臺幣（下同）4,300元給他，他拿給我1 小包K他命」等語；於同年12月14日警詢時，供稱：「... 那天微信通話，我只說到你快來、你快來，就結束通話，我確定那天只有聯絡要購買毒品，沒有交易完成」等語。顯見依邱瀅潔之供述，就當日是否交易完成，亦具明顯瑕疵。

㈢上訴人於偵查、審理中，既均表示認罪，所稱「扣案之5 包咖啡包，如賣給方健鴻後有賣剩，會再持之與邱瀅潔交易」等情，即與事實相符，可見非如原判決所認上訴人曾於第一審準備程序改口否認犯行。尤其，上訴人在前往與方健鴻交易途中，邱瀅潔打電話來洽購，此部分在法律評價上，究係預備或是未遂，尚有爭議；第一審卻曲解為上訴人否認犯罪，致量刑基礎錯誤，有適用刑法第57條錯誤之違法。

㈣原審量刑過苛，請鈞院撤銷原判決，並從輕量刑云云。

三、惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如原判決所引用第一審判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂2 罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決於法並無不合。

㈡原判決於理由三─㈠載明：

⒈依106年11月8日上訴人與邱瀅潔之微信對話內容，足認邱瀅潔與上訴人已就購買毒品之種類，有相同之認知，邱瀅潔並催促上訴人趕快將毒品送到臺中市○區○○路000 號，上訴人答應趕路將毒品送到，且已路過中清路到水湳；參以上訴人當時身上所攜帶者，為5 包毒咖啡包，足認邱瀅潔係要向上訴人及「小凡」購買上訴人身上所攜之上揭毒咖啡包。邱瀅潔於偵訊時所稱是要買愷他命乙節，尚與事實不符。

⒉邱瀅潔就是否有於106年11月8日向上訴人購買4,300 元的愷他命，於警訊、偵訊時之證述前後兩歧；經審酌上訴人與邱瀅潔間微信通話之對話內容，上訴人攜帶毒咖啡5 包，欲在與方健鴻交易後，趕往邱瀅潔的英才路住處交易毒品等情，足認邱瀅潔係向上訴人及小凡購買毒咖啡包，並非愷他命。是邱瀅潔所稱當日之微信通話是要向上訴人買愷他命，係記憶錯誤所致等旨。經核於法並無不合。並無上訴意旨㈠、㈡所指之違法情形。

㈢又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決於理由三─㈢載述：第一審審酌上訴人明知第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖與「小凡」共同販毒後之報酬，無視毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，依「小凡」之指示，著手與購毒者為交易含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分咖啡包之磋商，及本案欲販賣第三級毒品之對象雖共2 人，然時間極為緊密，且其於第一審判決犯罪事實欄一之㈠所示犯行，未及交付毒品即為警查獲，於第一審判決犯罪事實欄一之㈡所示犯行，則因遭警查獲而無從前往交易。另審酌其欲交易之毒品種類及數量為含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包共5 包，販售金額每包700元，暨交易成功每包200元之報酬等犯罪情節；及其高中肄業，曾從事汽車美容工作，案發時則於親人公司從事腳踏車零組件、車架等工作，月薪28,000元之智識程度及家庭經濟狀況，及其前無前科之素行，暨其於第一審審理中終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就共同販賣第三級毒品未遂罪，各處以有期徒刑2 年，揆其認事用法無誤，依法量刑，均屬妥適，因而維持第一審之刑度等語。原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。

四、上訴人上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事及量刑之職權的適法行使，徒憑己意、妄指違法，並就已說明之事項，再漫為事實之爭辯，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上駁回上訴，則上訴人請求重量輕刑，本院即無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭