最高法院108年度台抗字第1241號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 108年度台抗字第1241號

抗告人

葉國任

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月31日定其應執行刑裁定（108 年度聲字第2039號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款及第53條定有明文。再者，應執行刑之酌定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其係依上開規定而為，且無悖刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。

二、本件原裁定以抗告人葉國任犯如其附表編號1 至5 、7 至12所示11罪，均經判刑確定在案，合於裁判確定前所犯要件，且分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪刑；至原裁定附表編號6 所示之罪，則係於原裁定附表中最早判決確定之罪即同附表編號1 、2 所示之罪裁判確定後所犯，有相關裁判書及抗告人前案紀錄表附卷可憑，因認檢察官依抗告人之請求聲請定應執行刑，其中關於編號1 至5 、7 至12所示11罪刑部分為正當，乃於法律性拘束之外部及內部界限內裁定其應執行之刑為有期徒刑6 年2 月，至同附表編號6 所示罪刑部分，則因不得與同附表所示其他罪刑合併定其應執行之刑，認其此部分聲請於法不合而予以駁回，經核並無違誤。

三、抗告人抗告意旨略以：抗告人所犯經原審定應執行刑之施用及販賣毒品各罪時間相隔甚短，且施用毒品成癮者，具有病人特色，故立法採行監禁治療與社區醫療雙軌制。依毒品犯罪類型及侵害法益屬性而言，原裁定所定上揭應執行刑，難謂已考量抗告人所犯數罪之人格特性，以及毒品危害防制條例之立法目的與矯正毒品犯罪之刑事政策，爰請更為適法之公平裁定云云。

四、惟抗告人所犯如原裁定附表編號1 至5 、7 至12所示各罪宣告刑，原審於定應執行刑時，依前揭「各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下」規定之外部界限核計，其下限為有期徒刑3 年7 月，上限則為有期徒刑20年9 月。又除非原審判決適用法條不當而撤銷改判，倘由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定應執行刑，且於第一審或第二審數罪併罰判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，刑事訴訟法第370 條定有明文。而合於數罪併罰之案件，部分罪刑分別由不同判決宣告其刑期，甚且其中部分宣告刑曾由法院另以裁判定其應執行刑確定，於併合其他部分罪刑聲請定應執行刑時，在法理上仍受上開規定之限制。簡言之，為免重定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併合處罰數罪先前定應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利益不得剝奪。查抗告人所犯如原裁定附表所示部分罪刑先前曾經其他判決定其應執行刑如下：①其中原裁定附表編號1 至2所示宣告刑曾定應執行之刑為有期徒刑9 月確定；②同附表編號4 、5 所示宣告刑曾與不得於本件定應執行刑之編號6所示宣告刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年1 月確定；③同附表編號7 至12所示宣告刑曾合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年8 月確定，再加計同附表編號3 所示之宣告刑即有期徒刑5 月，合計為有期徒刑6 年11月，然考量上述②即原裁定附表編號4 、5 、6 曾定之應執行刑中包含不得列入本件合併定應執行刑之同附表編號6 所示宣告刑有期徒刑5 月應予扣除，此於重新計算定應執行刑之上限時，依原定應執行刑與宣告刑之比例即16分之13予以折扣，以保障抗告人之既得優惠而無違不利益變更禁止原則，綜上加減結果大約為有期徒刑6 年6 月，是本件定應執行刑之法律性外部界限大約為有期徒刑6 年6 月。原審以抗告人併罰數罪之各該宣告刑作為基礎，在前述裁量權行使所應遵循之外部與內部性界限內，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年2 月，顯已權衡其犯各罪所反映出之人格特性、刑罰規範目的及整體犯罪非難評價等面向，而給予相當之折扣，核無悖恤刑、比例及責罰相當等原則，堪認與法律授與裁量權之目的相契合，並無過度重罰或量刑苛重之失入瑕疵。抗告意旨徒執前詞，泛言指摘原裁定所酌定之應執行刑失當不公云云，依上述說明，顯係對原審裁量職權之適法行使，任意指摘，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

最高法院刑事第二庭