最高法院108年度台抗字第125號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　108年度台抗字第125號

抗告人

陳佳偉

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月5 日定應執行刑裁定（107年度聲字第3489號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定應執行刑，且已確定之情形而言。若一裁判所宣告數罪之刑於定應執行刑後，有經撤銷改易為較重之宣告刑或應執行刑者，其改易前較輕之宣告刑及執行刑，已失其效力，法院就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，自不受其拘束，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則。又法院於裁量另定應執行之刑時，祗須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。

二、原裁定以抗告人陳佳偉所犯如其附表（下稱附表）編號1 至12所示之12罪（其中編號3 、12所示罪名分別係「妨害公務」、「毒品危害防制條例」，原裁定各誤載為「毒品危害防制條例」、「藥事法」，應予更正），分別經各該法院判處罪刑在案，其中編號1至5所載5罪、編號10至12所載3罪，分別經合併定應執行有期徒刑1年10月、3年，均已確定。茲檢察官依抗告人之請求，聲請定其應執行之刑，酌情就附表編號1至12所示12罪刑定應執行有期徒刑12年3月，經核其裁量所定之刑期，並未較重於前定之執行刑（有期徒刑1 年10月、3年）及編號6至9之宣告刑（有期徒刑3年8月、3年8月、3年8月、7月）加計後之總和（有期徒刑16年5 月），亦無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。又依原審卷附臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第455號判決（下稱第一審判決）所載，抗告人所犯如附表編號6至9所示各罪及幫助施用第一級毒品3罪刑，固曾經第一審判決定應執行有期徒刑5年，惟檢察官就抗告人所犯幫助施用第一級毒品3 罪刑不服，提起第二審上訴，經臺灣高等法院107 年度上訴字第2392號判決認抗告人係犯轉讓第一級毒品3罪刑（即附表編號10至12 所示罪刑），以檢察官為抗告人不利之上訴為有理由，而將第一審判決關於幫助施用第一級毒品3 罪刑及定應執行刑部分撤銷改易為較重之宣告刑，自不符合刑事訴訟法第370條第1項所定「由被告上訴或被告之利益而上訴」之要件，亦無同條第 3項規定適用之餘地，則第一審判決就附表編號6至9及幫助施用第一級毒品3罪刑前定之執行刑（有期徒刑5年），當然失其效力，自已非屬本件之內部性界限，亦無從按其酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。抗告意旨純就法院裁量職權之行使，徒憑己意，漫詞指摘原裁定定應執行之刑過重，違反不利益變更禁止原則、比例原則等語，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭