臺灣高等法院107年度上訴字第2392號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2392號

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

陳佳偉

選任辯護人

李靜華律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度訴字第455 號，中華民國107 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第5290號、106 年度偵字第5349號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳佳偉前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第2156號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國105 年8月3 日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定第一級毒品，不得非法轉讓、持有，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，持門號0000000000號行動電話與其舅關文新持用門號0000000000號（申登人為關文新配偶鄭慧芬）行動電話聯絡，分別於如附表一編號1 至3 所示之時、地，以附表一編號1 至3 所示方式聯絡後，應其舅關文新之要求，各轉讓交付如附表一編號1 至3 所示數量（未達淨重5 公克以上）第一級毒品海洛因予關文新。嗣經警方向法院聲請通訊監察票實施通訊監察因而查獲。

二、案經基隆市政府警察局移送臺灣臺北地方檢察署陳轉臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署再陳轉臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍：原審判決後，檢察官就原判決關於附表二編號1 至3 （即起訴書附表一編號1 、附表二編號1 、2 ），原判決認定被告幫助施用第一級毒品海洛因犯行、附表三（即起訴書附表一編號6 、7 ）原判決認定被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安他命經判決無罪部分提起上訴，被告則未上訴，是本院審理範圍為檢察官提起上訴前開部分。至被告所犯原判決附表一編號1 至4 （即起訴書附表一編號2 至5 ）所示犯行部分，未據檢察官、被告上訴，已告確定，不在審理範圍內。

二、證據能力：本件以下所引用卷內證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告陳佳偉及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第163 頁，僅爭執關文新、鐘季鴻證言證明力），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認本判決下述所引證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

甲、有罪（轉讓第一級毒品海洛因）部分：

一、認定被告有轉讓第一級毒品犯行之依據即理由：訊據被告陳佳偉固坦認有於附表一編號1 至3 所示時地，無償交付第一級毒品海洛因予其舅關文新，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品犯行，辯稱：我並無施用海洛因，也沒有轉讓海洛因給我舅舅關文新，如果我有轉讓海洛因，我身上應該會有被查到該毒品，但警察未在我身上查獲海洛因，本件是因舅舅關文新毒癮發作，才代為購買第一級毒品海洛因，供他施用解癮，僅構成幫助施用海洛因云云。然查：

㈠被告於原審審理中坦認有轉讓第一級毒品海洛因予其舅舅關文新犯行，業據其於107 年5 月23日原審審理中供承：附表一編號1 所示（即起訴書附表二編號1 ）部分，我認罪；附表一編號2 所示（即起訴書附表二編號2 ）部分，我認罪；附表一編號3 （即起訴書附表一編號1 ）部分，我沒有販賣海洛因，他（關文新）當時來找我，他難過，我就向朋友要一點救他，我承認轉讓等語綦詳（見原審卷第129 頁）。核與證人關文新於偵查中證稱：「（〈提示105 年6 月10日C1譯文〉通訊譯文內容為何？）我要陳佳偉先拿海洛因給我，我不是要跟陳佳偉買，我是要陳佳偉給我。電話中陳佳偉說要拿錢給我是因為陳佳偉欠我錢，陳佳偉來的時候順便把海洛因給我，沒有跟我收錢。」、「（〈提示105 年8 月10日C6譯文〉通訊譯文內容為何？）早上9 點7 分到陳佳偉家中跟陳佳偉拿他剩下的0.1 、0.2 公克的海洛因，陳佳偉沒有跟我收錢。」「（〈提示105 年8 月12日C6譯文〉通訊譯文內容為何？〉）我去找陳佳偉拿海洛因，…」等語相符（見106 年度偵字第5979號卷〈下稱106 偵5979卷〉第73頁）。並有附表一編號1 至3 所示被告各該次轉讓海洛因之聯絡經過通訊監察譯文在卷可按（見106 偵5979卷第66、68頁）。依關文新上開證述及通訊監察譯文內容觀之，足見關文新並未委託被告代為購買海洛因甚明。

㈡至105 年8 月12日（即附表一編號3 ）被告該次提供海洛因給關文新是否收錢乙節，關文新於偵查中固曾證述有給錢（見106 偵5979卷第73頁），惟關文新於107 年4 月11日在原審作證時證稱：我向被告拿海洛因時都沒有給被告錢等語（見原審卷第101 頁背面），其於原審作證時就該部分已與偵查中證述不同，其於偵查中此部分證述之真實性，已非無疑。復稽之，被告與關文新於105 年8 月12日17時11分許通訊監察譯文內容（見106 偵5979卷第68頁）：B （關文新，下同）：你在家嗎？A （被告，下同）：剛到。B ：你那邊還有嗎？A ：剩一點點。B ：我都沒了，那我過去你那？A ：都可以。B ：那我走過去。該通訊監察譯文中並未提及購買海洛因價金問題，且通話內容「B ：你那邊還有嗎？」「A ：剩一點點。」「B ：我都沒了，那我過去你那？」「A ：都可以。」其內容與被告於原審供稱：我有請關文新吃（施用）海洛因等語相符（見原審卷第32頁背面-33 頁）。是就105 年8 月12日該次被告交付海洛因予關文新時，是否有向關文新收取價金乙節自難僅憑關文新有瑕疵之偵查中此部分證述，作為不利於被告之認定。被告供稱該次提供海洛因予關文新時並未收取價金，尚非子虛。另證人關文新於原審作證時，就其於105 年8月12日有無打電話給陳佳偉？電話中說什麼？就105 年8 月12日之通訊監察譯文談論內容為何？有無跟被告拿海洛因等情，其或證稱不記得了、或稱不記得，有印象、或稱我不知道（見原審卷第100 頁正、背面），上開證述內容均無具體內容，自不足以資為有利或不利於被告之認定。

㈢按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用…。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。易言之，所謂『轉讓』，係指基於移轉所有權之目的，將毒品交付予受讓者，至於係無償轉讓或非基於營利意圖之有償轉讓，均無礙於轉讓罪名之成立。至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者直接占（持）有該毒品，受託者將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有權，受託者自不構成轉讓罪（最高法院99年度台上字第7328號、100 年度台上字第4920號判決意旨參照）。依關文新於上開證述，可知其並未委託被告代為購買海洛因，係被告基於自己的意思取得海洛因後，因關文新要求，被告始將其所取得海洛因交予關文新，足認被告係以移轉所有權之意思將海洛因交付關文新，其並非受關文新之委託代為購買海洛因以便利關文新使用，自非幫助施用可比，被告之行為應論以轉讓第一級毒品罪。被告辯稱其行為僅構成幫助施用第一級毒品海洛因罪云云，顯係事後諉責之詞，自無足採。

㈣被告另辯稱：我並無施用海洛因，也沒有轉讓海洛因予我舅舅關文新，如果我有轉讓海洛因，我身上應該會有該毒品，但警察未在我身上查獲海洛因云云。然查，審之被告與關文新於105 年6 月10日7 時27分許（附表一編號1 ）之通訊監察譯文內容：B （關文新）：喂，你那還有女的嗎？A （被告）：有呀。B ：女的勒？A：有。B：你先帶一些給我。A：好。……而 『女生』在一般施用毒品同伴間之暗語、代稱即為海洛因，此為被告所坦認（見106 年度偵字第5290號卷第15頁背面），依上開被告與關文新通話內容，足認被告先取得海洛因，嗣應關文新要求轉讓予關文新甚明。何況被告有無施用海洛因、或遭警查獲時是否在其身上取獲海洛因，與其是否有轉讓海洛因之犯行並無必然關係，被告此部分所稱，為飾卸之詞，自無足採。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯為飾卸諉責之詞，不足採信，其轉讓海洛因犯行，足以認定。

二、論罪

㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規範之第一級毒品，除法令另有規定外，不得轉讓及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。其各該次持有第一級毒品之低度行為，均應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告附表一編號3 （即起訴書附表編號1 ）所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，然查被告此部分犯行僅構成轉讓第一級毒品犯行，已如前述，並經本院於審理告知所犯法條、罪名，二者之基本社會事實同一，應由本院就被告附表一編號3 所示部分犯行變更起訴法條。

㈡被告於附表一編號1 至3 所示各次轉讓犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰

㈢被告有事實欄所載科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯附表一編號1 至3 所示之各罪，均屬累犯，各應依法加重其刑。

㈣被告無毒品危害防制條例第17條第2 項之偵查及審判中均自白者，減輕其刑規定之適用，茲敘述如下：

①按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。而所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。而司法警察（官）調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍得適用上開自白減輕其刑之規定（最高法院105 年度台上字第640 號判決意旨參照）。

②查被告於106 年1 月4 日警詢時，就警方提示其以門號0000000000號行動電話與關文新持用之0000000000號電話之通訊監察譯文C1、C6（即附表一編號1 至3 ）後，詢問各該通訊之通話內容為何？被告均答稱：我保持緘默不回答等語（見106 偵5979卷第3 頁背面）。繼於106 年1 月4 日偵查中，檢察官問：「是否仍保持沈默？」被告答稱：「是。」（見106 偵5979卷第119 頁背面）；復於106 年10月2 日偵查中，檢察官問：「（提示通訊監察譯文臺北地檢署卷6-8 頁）0000000000是否為你的電話？」被告答稱：「是。」、檢察官問：「0000000000，是誰的電話？」被告答稱：「是我舅舅關文新的電話，但登記在鄭慧芬名下，鄭慧芬是我舅媽。」、檢察官問：「（105 年）6 月10日上午7 點，你與鄭慧芬（按即關文新）是否有交易毒品？」被告答稱：「我通話的對象是關文新，沒有交易，我原本要找他一起合資構買安非他命，可是他要女生（海洛因），但我本身沒有用第一級毒品，我拿錢還他，這個錢是我們原本要合資的，但後來因未沒有合資，金額我忘了。」、檢察官問：「（105 年）8月10日上午的2 通電話，你拿什麼東西給他？）」被告答稱：「我沒印象。」、檢察官問：「（105 年）8 月12日下午5 點，對方（關文新）到你家做什麼？」被告答稱：「這我也忘記。」、迨該偵查期日結束前，檢察官問：「有無其他補充？」被告答稱：「沒有。」等語（見106 年度偵字第5290卷第15頁正、背面、16頁）。足認被告於警詢時對於警方詢問關於被告如附表一編號1 至3 所犯行之通訊監察譯文內容時，被告均保持緘默，繼於同日解送檢察官訊問時，被告亦表示保持緘默，嗣於106 年10月2 日偵查中，檢察官提示附表一編號1 至3 相關通訊監察譯文詢問被告時，被告或稱本來要合資安非他命，因關文新要買海洛因，故後來沒有合資購買；或稱沒有印象；或稱我忘記了；末於檢察官訊問被告有無其他補充時，被告仍答稱沒有等情，已如前述，足見並無司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，或檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊之問題。承上說明，被告及辯護人辯稱：偵查中檢察官並無就本案轉讓犯罪事實訊問過被告云云，與卷內證據資料不符，自無足採。準此，被告於偵查中並無自白轉讓毒品海洛因犯行甚明，雖其嗣後於法院審理時坦認附表一編號1 至3 所示轉讓海洛因犯行，亦與毒品危害防制條例第17條第2 項規定須於偵查及審判中均自白，始有減輕其刑之適用規定不符。

三、撤銷改判部分之理由：原判決認被告附表一編號1 至3 所示犯行，係犯幫助施用第一級毒品罪部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告就附表一編號1 至3 所示犯行，其舅舅關文新並未委託被告代為購買海洛因，係被告基於自己的意思取得海洛因後，應關文新要求被告始將其所有海洛因交付予關文新，足認被告係以移轉所有權之意思將海洛因交付關文新，其並非受關文新之委託代為購買海洛因以便利關文新施用，自非幫助施用可比，原判決認被告所為係犯幫助施用第一級毒品罪，容有未當。㈡原判決事實欄記載被告此部分犯行係幫助施用毒品海洛因，然卻於論罪欄記載被告係犯毒品危害防制條例第8條第1 項轉讓第一級毒品罪（見原審判決理由欄三第6 頁最後一列至第7 頁第1 列），亦有事實與理由矛盾之違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分均撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告轉讓海洛因供他人施用，助長毒品之流通，並殘害他人身體健康，所為應予非難，其各次提供關文新施用之份量未達淨重5 公克以上，受有國中肄業智識程度，從事冷氣風管，已婚無子女之學經歷及家庭生活狀況，及犯罪動機、手段、轉讓毒品種類海洛因、數量，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑。

四、沒收部分：

㈠被告附表一編號1 所示犯行行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。依修正後刑法第11條及增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105年7 月1 日起施行。依上開說明，自應適用修正後刑法及毒品危害防制條例之規定。

㈡本案之沒收：被告供犯罪聯絡所用門號0000000000行動電話，雖未扣案，惟既係轉讓毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

乙、上訴駁回（即原判決附表三無罪部分）部分

一、公訴意旨另略以：被告陳佳偉（綽號「猴子」）於附表二編號1 、2 （即起訴書附表一編號6 、7 、原判決附表三編號1 、2 ）所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予鐘季鴻（綽號番薯），因認被告就此部分，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語（下稱系爭販賣第二級毒品犯行）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。

三、公訴意旨認被告涉有系爭販賣第二級毒品犯行，無非係以證人鍾季鴻於警詢時及偵查中之證述及卷附通訊監察譯文為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有系爭販賣第二級毒品予鐘季鴻犯行，辯稱：鐘季鴻會指證向我購買毒品甲基安非他命，乃係誤會我向警方檢舉告發他涉犯槍砲、毒品案件，因而挾怨報復等語。

五、經查：

㈠證人鐘季鴻雖曾於偵查中證述，有於附表二編號1 、2 之時地向被告以5,500 元購買安非他命17公克（見106 年度偵字第5980號卷〈下稱106 偵5980卷〉第70頁），惟嗣於原審則證稱：我先後遭新莊分局及大安分局查獲槍枝及毒品案件，且因於新莊分局警員問我是否認識被告，我不回答，嗣小隊長接著說「小猴子」，我心裡嚇一跳，並說被告遭查獲時有在警局打電話給他，我懷疑是被告檢舉我，事實上我並沒有與被告交易毒品，安非他命1 公克價格1,000 元，17公克沒有5,500 元那麼便宜，我願意對之前於偵查中作偽證負責等語（見原審卷63頁背面-65 頁），是鐘季鴻業已翻異前詞，足認鐘季鴻證述，有前後不一之瑕疵。遑論鐘季鴻亦證述其因懷疑被告檢舉其涉犯槍砲、毒品犯行，因而對被告新生怨懟，故為不實指證被告有於附表二編號1 、2 所示時地販賣甲基安非他命予其本人，並表示願負偽證之責。酌以鐘季鴻於原審上開證述顯係對己不利之證述，苟非實情豈會自承上開不實指證，而甘受偽證罪之責罰，鐘季鴻上揭於原審證述應足採信。據上，足認鐘季鴻於偵查中指證被告於附表二編號1 、2 所示時地販賣甲基安非他乙節，係因其有懷疑遭被告檢舉、告發之嫌隙，故為不實指證，自不足以作為不利被告之論據。

㈡按販賣毒品案件，關於購毒者所稱向某人購買毒品之指訴，必須有補強證據，此之補強證據，固不以證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品之構成要件事實有相當之關聯性，且足使一般人對於購買毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始足當之。至於購買毒品者先後多次陳述、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。亦即同一證人先後為相同之證言，係一個證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據，為證據之累積，並非補強證據（最高法院106 年度台上字第3475號判決意旨參照）。易言之，縱購毒者先後為相同之證言，亦僅係一個證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據，為證據之累積，並非補強證據。遑論鐘季鴻上揭於偵查中及原審證述，已前後不一之瑕疵，自不足以資為被告有系爭販賣第二級毒品犯行之補強證據。

㈢參以檢察官所舉被告與鐘季鴻2 人間之通訊監察譯文內容：

①105 年9 月21日（起訴書誤載為106 年9 月21日）凌晨3 時許，鍾季鴻撥打給被告，2 人交談內容（見106 偵5980卷第23頁）A（被告，下同）：喂B（鐘季鴻，下同）：喂A ：你誰B ：我啦A ：誰，小哥嗎B ：番薯啦A ：你有我的那個嗎B ：蛤A ：吼，幹，機八，等一下打給你你不要用這個打給我好嗎？這個很危險。B：好，我去找你。

②另105 年10月3 日（起書誤載為106 年10月3 日）凌晨3 時50分許，被告撥打給鍾季鴻之交談內容（見106 偵5980卷第23 頁）：A：啊我那個用了嗎B：還沒啊，沒先用啊A：啊你什麼時候回來B：我等一下就回來A：什麼時候B：現在回去了A：不然我們看約新莊哪B：我回去了稽之上揭2 則交談內容完全無法看出2 人有為毒品交易見面之情。況被告詢問你有我的那個嗎？或問我那個用了嗎？衡情均非買賣毒品間之用語。自難僅憑被告與鐘季鴻上開通訊監察譯文即遽認被告有系爭販賣第二級毒品犯行。

㈣復按毒販間交易毒品，為減少被查緝風險，固多隱密進行並以暗語聯絡，甚或以相約見面之方式暗示交易訊息。然…若以購毒者與毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者指證販毒者犯罪事實之補強證據，必須渠等通訊內容等客觀事態，依社會通念已足辨明所指交易毒品之種類，始足當之，否則縱令指證者證述其語意隱晦不明之對話內容係交易某種類之毒品，…仍不能僅憑指證者一己所為單方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認其指述該種類毒品交易之事屬實（最高法院107 年度台上字第46號判決意旨參照）。查被告與鐘季鴻固有上揭2 則通訊監察譯文所示之交談內容，然此完全無法看出2 人有為毒品交易見面之情。然被告詢問你有我的那個嗎？或問我那個用了嗎？等交談內容依社會通念均不足辨明所指交易毒品之種類，是上揭通訊監察譯文自不足以作為被告有系爭販賣第二級毒品犯行之補強證據。

㈤綜上所述，本案檢察官所提出之證據，均不足以證明被告有公訴意旨所指如附表二編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，原審因而為無罪之諭知，並無違誤，應予維持。

六、上訴駁回之理由

㈠檢察官上訴意旨略以：證人鐘季鴻於偵查中明確證述被告於附表二編號1 、2 所示時地，2 次販賣毒品甲基安非他命給伊。況如依鐘季鴻於原審證述當日係因懷疑遭被告檢舉而設詞誣陷被告，則鐘季鴻在偵查中自應連同E3譯文在內均證稱係向被告購買毒品，何以在承辦檢察官就E3譯文內容訊問時，向承辦檢察官證稱該次並非毒品交易？又鐘季鴻之證述與通訊監察譯文內容大致相符，如被告並非販賣毒品予鐘季鴻，何以被告於105 年9 月21日上午3 時30分31秒接獲鐘季鴻所撥打之電話中，向鐘季鴻稱：「吼，幹，機八，等一下打給你，你不要用這個打給我好嗎，這個很危險」等語。至於鐘季鴻所證稱購買17公克安非他命5,500 元是否有違行情，毒品大量販售之價格本來就比少量販售之價格為低，交易僅需雙方合意即得以達成，實難僅憑證人所證稱之價格較一般行情為低，即遽認鐘季鴻偵查中之證詞有可疑之處而不予採信。衡諸鐘季鴻於原審證稱因新莊分局小隊長所言而懷疑係遭被告所檢舉乙情，僅為鐘季鴻之片面陳述，並無證據足證鐘季鴻原審所言屬實，鐘季鴻先前在偵查中之證述與通訊監察譯文內容較為相符，應認鐘季鴻偵查中之證述較為可採，原判決未審酌上情，遽以被告未實際參與附表二編號1 、2所示2 次毒品交易，而為無罪諭知，容有未當。

㈡惟查：

①證人鐘季鴻證述前後不一，且有挾怨指證之情，已如前述，其於偵查中指證之真實性已非無疑。縱認鐘季鴻於偵查中指證排除其挾怨指證之情，然為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1 項所定減刑寬典，而為不實之陳述，故關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據；姑不論鐘季鴻於原審證稱因新莊分局小隊長所言而懷疑係遭被告所檢舉乙情，是否僅為鐘季鴻之片面陳述，即單以鐘季鴻先前於偵查中之證述，即應對於其取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他有相當程度關聯性之補強證據。本件除鐘季鴻證述外，並無其他補強證據，自難單憑鐘季鴻偵查中單一指證即遽認被告有此部分犯行。

②另觀之，被告與鐘季鴻上開通訊監察譯文內容，依社會通念均不足辨明所指交易毒品之種類，已如前述。上訴意旨認通訊監察譯文內容與鐘季鴻於偵查中證述相符，容有誤會。

③至鐘季鴻於偵查中證述，購買17公克安非他命5,500 元是否有違行情乙節，雖毒品大量販售之價格本來就比少量販售之價格為低，交易僅需雙方合意即得以達成，然毒品量微價昂，販賣者茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況鐘季鴻證述17公克安非他命5,500 元之價格，與鐘季鴻證述1 公克1,000元，兩者價格相差甚鉅，且所稱17公克安非他命販售價格5,500 元低於市價甚多，不符常情，益徵鐘季鴻於偵查中指證實有可疑。

④本案卷內既無積極證據足以證明被告就附表二編號1 、2 所示2 次販賣甲基安非他命犯行，自難遽認被告成立販賣第二級毒品罪責。檢察官上訴徒以證人鐘季鴻供證及卷內被告與鐘季鴻通訊監察譯文，驟然推論被告有此部分販賣毒品犯行，實嫌率斷，亦不足取。本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官沈念祖、林禹宏提起公訴，檢察官郭欣怡提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

附表一（即原判決附表二）：被告轉讓第一級毒品海洛因犯行┌──┬──────┬──────┬────┬───────┬─────────────┬────────┐│編號│ 時間 │ 地點 │受讓人 │毒品種類及數量│ 犯罪方法 │主 文│├──┼──────┼──────┼────┼───────┼─────────────┼────────┤│ 1 │105 年6 月10│新北市新莊區│關文新 │第一級毒品海洛│被告以門號0000000000號與關│陳佳偉轉讓第一級││（即│日7 時35分許│昌明街14巷3 │ │因0.2 公克。 │文新持用之0000000000號電話│毒品，累犯，有期││起訴│ │弄6 號5 樓關│ │ │於105 年6 月10日7 時27分許│徒刑壹年貳月。未││書附│ │文新居住處 │ │ │（編號C1）聯絡後，託姓名不│扣案門號00000000││表二│ │ │ │ │詳之「小偉」至左揭時、地將│13行動電話壹支（││編號│ │ │ │ │少許第一級毒品海洛因交予關│含SIM 卡1 枚）沒││1 、│ │ │ │ │文新施用。 │收，於全部或一部││原判│ │ │ │ │ │不能沒收或不宜執││決附│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其││表二│ │ │ │ │ │價額。 ││編號│ │ │ │ │ │ ││1） │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼───────┼─────────────┼────────┤│ 2 │105 年8 月10│新北市新莊區│同上 │同上 │被告以上揭門號與關文新持用│陳佳偉轉讓第一級││（即│日21時7 分許│中榮街152 巷│ │ │之上揭門號電話於105 年8 月│毒品，累犯，有期││起訴│ │32號4 樓陳佳│ │ │10日21時許（編號C6）聯絡見│徒刑壹年貳月。未││書附│ │偉居住處 │ │ │面後，於左揭時、地將少許第│扣案門號00000000││表二│ │ │ │ │一級毒品海洛因當場交予關文│13行動電話壹支（││編號│ │ │ │ │新施用。 │含SIM 卡1 枚）沒││2 、│ │ │ │ │ │收，於全部或一部││原判│ │ │ │ │ │不能沒收或不宜執││決附│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其││表二│ │ │ │ │ │價額。 ││編號│ │ │ │ │ │ ││2） │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼───────┼─────────────┼────────┤│ 3 │105 年8 月12│同上 │同上 │同上 │被告以上揭門號與關文新持用│陳佳偉轉讓第一級││（即│日17時11分許│ │ │ │之上揭門號電話於105 年8 月│毒品，累犯，有期││起訴│ │ │ │ │12日23時許（編號C6部分）聯│徒刑壹年貳月。未││書附│ │ │ │ │絡見面後，於左揭時、地將第│扣案門號00000000││表一│ │ │ │ │一級毒品海洛因當場交予關文│13行動電話壹支（││編號│ │ │ │ │新施用。 │含SIM 卡1 枚）沒││1 、│ │ │ │ │ │收，於全部或一部││原判│ │ │ │ │ │不能沒收或不宜執││決附│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其││表二│ │ │ │ │ │價額。 ││編號│ │ │ │ │ │ ││3 ）│ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴──────┴────┴───────┴─────────────┴────────┘附表二（即起訴書附表一編號6 、7 ；原判決附表三）：檢察官起訴販賣第二級毒品犯罪嫌┌──┬───┬──────┬───────┬─────┬────┬─────────────┬──────┐│編號│購毒者│ 時間 │ 地點 │交易金額 │毒品種類│ 交易方式 │ 所犯法條 ││ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │├──┼───┼──────┼───────┼─────┼────┼─────────────┼──────┤│ 1 │鐘季鴻│105 年9 月21│新北市新莊區中│5,500元 │安非他命│被告陳佳偉以門號0000000000│毒品危害防制││（即│ │日（起訴書、│榮街152 巷32號│ │17公克 │號與鐘季鴻持用之0000000000│條例第四條第││起訴│ │原判決均誤載│4樓 │ │ │號電話於105 年9月21日3 時3│二項販賣第二││書附│ │為106 年9 月│ │ │ │0分許（編號E1）連絡購毒事 │級毒品罪嫌。││表一│ │21日）時30分│ │ │ │宜，被告陳家偉與鍾季鴻至左│ ││編號│ │許 │ │ │ │列交易地點當場交付。 │ ││6 、│ │ │ │ │ │ │ ││原判│ │ │ │ │ │ │ ││決附│ │ │ │ │ │ │ ││表三│ │ │ │ │ │ │ ││編號│ │ │ │ │ │ │ ││1） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──────┼───────┼─────┼────┼─────────────┼──────┤│ 2 │鐘季鴻│105 年10月3 │新北市新莊區中│6,000元 │安非他命│被告陳佳偉以門號0000000000│毒品危害防制││（即│ │日（起訴書、│港三街110 之1 │ │17公克 │號與鍾季鴻持用之0000000000│條例第四條第││起訴│ │原判決均誤載│號 │ │ │號電話於105 年10月3 日3 時│二項販賣第二││書附│ │為106 年10月│ │ │ │50分許（編號E4）連絡購毒事│級毒品罪嫌。││表一│ │3日）3 時50 │ │ │ │宜，被告與鍾季鴻至左列交易│ ││編號│ │分許 │ │ │ │地點當場交付。 │ ││7 、│ │ │ │ │ │ │ ││原判│ │ │ │ │ │ │ ││決附│ │ │ │ │ │ │ ││表三│ │ │ │ │ │ │ ││編號│ │ │ │ │ │ │ ││2） │ │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴──────┴───────┴─────┴────┴─────────────┴──────┘