最高法院九十九年度台上字第七六六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七六六五號

上訴人

黃維新

選任辯護人

鄧敏雄律師（法律扶助律師）

上訴人

吳家聞

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第三三九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二七四九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即吳家聞販賣第三級毒品、轉讓第二級毒品及黃維新）部分：本件原判決認定上訴人黃維新明知愷他命係毒品危害防制條例第二條所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以每公克新台幣（下同）四百三十元之代價，向真實姓名年籍不詳自稱「王念寶（音同）」之成年男子販入第三級毒品愷他命後，先後於原判決事實欄一、㈠至㈥所示之時、地，將第三級毒品愷他命分別販賣予吳家聞、鄭仁凱、潘怡玲、綽號「阿奶」之成年女子等人；上訴人吳家聞亦明知愷他命係毒品危害防制條例第二條所列管之第三級毒品，ＭＤＭＡ係同條例第二條所列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以每公克四百五十元至五百元不等之代價，向黃維新販入第三級毒品愷他命後，於原判決事實欄二、㈠所示之時、地，以每公克愷他命九百元之價格，販賣二公克之愷他命予周柏儒；另基於轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意，於原判決事實欄二、㈢所示之時、地，轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ一顆予柯郁棻。因而維持第一審所為黃維新、吳家聞科刑之判決（黃維新販賣第三級毒品共六罪，均處有期徒刑五年二月，應執行有期徒刑十年；吳家聞販賣第三級毒品處有期徒刑五年六月、轉讓第二級毒品處有期徒刑十月），固非無見。

惟查：㈠、被告經第二審法院合法傳喚後，無正當理由而不到庭，始得不待其陳述逕行判決，此觀刑事訴訟法第三百七十一條之規定自明。查黃維新前於民國九十七年間，因公共危險等罪，經判刑確定後，因逃匿而遭台灣台北地方法院檢察署於九十七年十月二十一日發布通緝，有原審法院依職權查詢之台灣高等法院前案案件異動查證作業表在卷可憑（見原審卷第一六０頁），黃維新之選任辯護人鄧敏雄律師於原審九十八年五月十四日審理期日亦陳明經與黃維新家屬聯繫，黃維新均未返家，已失去聯絡等語（見原審卷第一六三頁），黃維新既在逃亡中，事實上即無法以通常傳喚方式通知到案，乃原審逕依傳喚之方式票傳黃維新，並以寄存方式認送達合法，以黃維新經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述，逕行判決，所踐行之訴訟程序，自有可議。

㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。查黃維新、吳家聞等於第一審及原審審理時，對於檢察官起訴之販賣第三級毒品愷他命全部犯罪事實，均坦承不諱，為原判決所認定（見原判決第五頁倒數第八至七行、第六頁倒數第十二至十一行）。又黃維新於調查時即自白：「我所販賣的毒品種類有愷他命跟搖頭丸……」、「是的，我有將所購得之愷他命及搖頭丸再售予他人，銷售對象有……綽號『潘潘』（即潘怡玲）……」等語（見偵查卷第五頁及反面），而於偵查中亦坦認自九十六年七月開始，以每公克五百元至七百元不等之價格，將先前向「王念寶（音同）」以每公克四百三十元購得之第三級毒品愷他命販售予吳家聞等人（見偵查卷第八十一、八十二頁）。另吳家聞於調查時亦自白：「我有販售愷他命給周伯儒……」、「周伯儒……每次向我購買愷他命的數量為一、二公克……」（見偵查卷第十三頁反面），而於偵查中亦坦承有販賣第三級毒品愷他命予周伯儒等情（見偵查卷第八十六、八十七頁）。原審既認定黃維新、吳家聞行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，並為新舊法比較（見原判決理由四、㈠）。則對於黃維新、吳家聞是否於偵查及審判中均曾自白販賣第三級毒品愷他命之犯行，有無新修正之毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，未置一語，自非無研求之餘地。㈢、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。又犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十七條第一項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。原判決認定吳家聞有無償轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ予柯郁棻，係以對向共犯柯郁棻於偵查中及第一審之證述即自白，為其唯一憑據。惟本件除柯郁棻之自白外，究有如何之補強證據，堪信上開共犯之自白與事實相符，原審並未究明，其判決仍係以共犯之自白作為有罪判決之唯一證據，揆之前揭說明，原判決此部分之採證難謂合於證據法則。上訴意旨執此指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於吳家聞販賣第三級毒品、轉讓第二級毒品，及黃維新部分均有撤銷發回更審之原因。案經發回，關於吳家聞轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ部分，宜一併審究有無藥事法第八十三條第一項規定之適用。

二、上訴駁回（即吳家聞販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳家聞上訴意旨略稱：㈠、證人林佑璁僅係代其友人綽號「小峰」者向吳家聞詢問有無第二級毒品大麻販賣，吳家聞亦只告知林佑璁其朋友販賣大麻之行情，且綽號「小峰」之人亦始終未決定是否向吳家聞購買大麻，則關於是否購買、交易之數量及價格之認知不一，買賣顯尚未達成合致，原審就此認定雙方已達成販賣十公克大麻之合意，顯有判決認定事實不依證據及理由不備之違誤。㈡、證人林佑璁於偵查及第一審雖證稱：吳家聞當時有拿出一個煙盒給伊看，裡面裝有大麻等語，惟依林佑璁於原審之證詞，其本人未曾施用或購買過大麻，於本案亦僅代友人「小峰」詢問吳家聞有無大麻出售，林佑璁實無從以肉眼即能斷定吳家聞當時煙盒所盛裝之物必為大麻，故林佑璁前揭偵查及第一審之證詞純屬個人臆測之詞，並無證據能力，原審不察，逕以林佑璁於偵、審之證詞資為判決基礎，顯有違證據法則等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定吳家聞有原判決事實欄所載之販賣第二級毒品大麻未遂之犯行，因而維持第一審為吳家聞科刑之判決（處有期徒刑四年）。係以：證人林佑璁之證詞、行動電話通聯譯文、供販賣毒品聯繫用之行動電話（含門號0000000000號ＳＩＭ卡）等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就吳家聞否認有販賣第二級毒品大麻未遂犯行，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為之實行，至出賣人實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題。本件原審依據證人林佑璁之證詞，及其與吳家聞間之電話通聯內容，已於判決理由三、㈡內詳敘其等於通聯時所提及「賣飯（大麻）」、「10克」、「9000（元）」等語，已就買賣第二級毒品大麻之標的、數量、價格等重要之點達成合致，並就證人林佑璁於原審時，故為迴謢吳家聞之證詞，委不足取之理由，予以說明，並無上訴意旨㈠所述判決認定事實不依證據或理由不備之情形。又吳家聞既已著手於販賣第二級毒品之實行，縱事後實際買受人（即綽號「小峰」者）未完成交易，或吳家聞當時帶到交易現場之煙盒所盛裝者確非大麻，仍不影響其販賣第二級毒品未遂罪之成立，上訴意旨㈠、㈡係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，吳家聞此部分上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

s