最高法院108年度台抗字第284號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　108年度台抗字第284號

抗告人

劉智仁

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月23日定應執行刑之裁定（108年度聲字第213號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。

二、本件原裁定以抗告人劉智仁因犯如其附表編號（下稱編號）一至十所示之罪，先後判處如各編號所示之刑，均已確定。抗告人請求檢察官聲請定其應執行刑，經審核認檢察官聲請為正當，酌情定應執行有期徒刑3 年10月。經核其裁量所定之刑期，並未較重於編號一、二所示之罪前定之執行刑（有期徒刑10月）與編號三至十之宣告刑（依序為有期徒刑8 月、4月、5月、7月、6月、8月、7月、3月）加計後之總和（4年10月），未逾外部界限及內部界限，亦無濫用裁量權之情形，於法並無違誤。

三、抗告意旨略以：（一）本件較之其他另案（如臺灣臺中地方法院98〔應係99之誤載〕年度易字第2067號判決等）裁判所定之刑度，嚴重失衡，有違公平、比例等原則。（二）參考學者黃榮堅（抗告狀誤寫為黃榮聖）之著作，數罪併罰定執行刑時，應考量累進遞減原則，最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以0.7 ，而得出具體整體之執行刑。本件所定之應執行刑過重，請重新予抗告人有利之裁定，爰提起抗告等語。

四、惟查：原裁定所定應執行刑，既合於法律規定之外部性界限，又較前定之執行刑，加計後裁判宣告之刑的總和為少，亦未逾裁量之內部性界限或比例原則，尚難指為違法或不當。抗告意旨所述他案之定應執行刑情形，因個案情節不同，難以比附援引。至學者就定應執行刑問題所表示之意見，雖可供法院審判上之參考，但無拘束法院裁判之效力，尚不得執以指摘原裁定不當。抗告意旨前揭指摘，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭