最高法院108年度台抗字第841號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　108年度台抗字第841號

抗告人

陳怡全

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年5 月15日定應執行刑之裁定（108 年度聲字第 775號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期。但不得逾30年。刑法第50條第1 項前段、第53條及第51條第5 款規定甚明。再者，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。

二、本件原裁定以：抗告人陳怡全犯如原裁定附表（下稱附表）所示之13罪，合於定應執行刑之規定，檢察官聲請定其應執行刑，並無不合，爰定其應執行刑有期徒刑1 年3 月等情。

三、抗告意旨略以：本件抗告人犯與附表所示各罪同案者，另有加重詐欺未遂70罪刑，均符合數罪併罰要件。為貫徹刑法第50條第1 項但書、第2 項之立法目的，刑事法院在作成定應執行刑之裁定前，自應賦予抗告人選擇是否行使刑法第50條第2 項聲請併合處罰權利之機會。且必待執行檢察官收受抗告人表明放棄上開選擇權利後，執行檢察官始能聲請法院定執行刑。否則倘於抗告人行使上揭權利前，執行檢察官即驟然聲請法院定執行刑，且法院漏未查明此一涉及抗告人人身自由之重大程序上瑕疵，遽為作成定執行刑之裁定，如此將致本條賦予抗告人之選擇權根本無從行使，此際即應認法院所為定應執行刑之裁定，有適用法則不當之違法等語。

四、經查：原裁定以附表所示13罪各宣告之有期徒刑為基礎，於各刑中之最長期（有期徒刑1 年）以上，各刑合併之刑期（13年）以下，定應執行有期徒刑1 年3 月，未逾越刑法第51條第5 款所定之法律外部性界限，亦無濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形，自不得任意指為違法、不當。抗告意旨係就原審定應執行刑裁量權之適法行使，徒憑己意而為指摘，核其抗告為無理由，應予駁回。至抗告意旨所指：原審未慮及抗告人就與附表所示13罪同案之其另所犯加重詐欺未遂70罪刑，是否請求執行檢察官，聲請法院合併定應執行之刑，即率就本件遽為定執行刑，難謂適法云云，因抗告人所指之該等加重詐欺未遂70罪刑之案件，不在本案檢察官聲請定應執行刑之範圍，基於不告不理原則，法院無從審酌，抗告人如認該等他案與如附表所示各罪符合合併定應執行刑之要件，其自應請求檢察官依法另向法院聲請合併定應執行刑，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭