最高法院108年度台非字第214號

• 裁判案由: 竊盜等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 108 年 11 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台非字第214號
上　訴　人　最高檢察署檢察總長
被　　　告　陶瑞穎

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國107 年11月30日刑事簡易確定判決（107 年度審簡字第2499號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第1106、3690、6915、6958、9449、12542 號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除沒收部分外均撤銷。
陶瑞穎犯如附表所示之罪，各處如附表「主文欄」所示之刑，應執行拘役壹佰壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條明定，受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，若未受徒刑之執行完畢或赦免，或未受強制處分工作執行完畢或免除者，即無累犯規定之適用。二、經查：原判決論被告以累犯，係以被告前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度審簡字第261 號判決判處有期徒刑2 月（共2 罪），應執行有期徒刑3 月確定，於民國106 年10月30日易服社會勞動執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪等情為由。惟上開第261 號判決判處被告應執行有期徒刑3 月確定後，被告曾向臺灣臺北地方檢察署檢察官為易服社會勞動之聲請，經核准後，因未履行完畢，於107 年7 月31日經該檢察署發布通緝，嗣於 107
年8 月3 日通緝到案始易科罰金執行完畢，此有被告刑案查註記錄表及臺灣臺北地方檢察署107 年度執緝字第1080號卷宗可稽。是被告於附表所示時間犯本件竊盜罪時，其前案應尚未執行完畢，原判決未察，為累犯之諭知，並加重其刑，核與刑法第47條第1 項之規定不符，應有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第 1項規定甚明。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。查被告陶瑞穎前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度審簡字第261 號判決（下稱261 號判決）判處有期徒刑2 月（共2 罪），應執行有期徒刑3 月確定後，被告曾向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官聲請易服社會勞動，經核准後，因未履行完畢，於107 年7 月31日經臺北地檢署檢察署發布通緝，嗣於 107年8 月3 日通緝到案隨即易科罰金執行完畢等情，此有被告刑案查註記錄表及臺北地檢署107 年度執緝字第1080號卷宗可稽。是被告於附表所示各時間犯本件竊盜罪時，其前案應尚未執行完畢，則依首揭說明，自無累犯規定之適用。原審未予審酌，就如附表所示各罪論以累犯，並均依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。
參、案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由。而依105 年7 月1 日修正施行之沒收新制，沒收係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨並未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，故不在本院審判範圍。因此，應由本院將原判決除沒收部分外均撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，修正前刑法第320 條第1 項、刑法第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

附表：
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│編│遭竊之被害│ 時間及地點 │ 遭竊物品 │ 主文欄 │
│號│人/告訴人 │ │ │ │
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│1 │李姿蓉 │106年11月12日 │五彩辣椒盆栽一株│陶瑞穎犯竊盜罪，處拘役肆│
│ │ │上午2時12分 │ │日，如易科罰金，以新臺幣│
│ │ ├───────┤ │壹仟元折算壹日。 │
│ │ │臺北市中山區中│ │ │
│ │ │山北路2段36巷 │ │ │
│ │ │15號前 │ │ │
├─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤
│2 │醬太郎日式│106年11月14日 │財團法人中華民國│陶瑞穎犯竊盜罪，處拘役拾│
│ │ │上午9時33分 │向陽關懷協會放在│玖日，如易科罰金，以新臺│
│ │ │ │該店店內之愛心捐│幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ ├───────┤款箱及其內之零錢│ │
│ │ │臺北市中山區中│約500元 │ │
│ │ │山北路2段6號3 │ │ │
│ │ │樓 │ │ │
├─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤
│3 │醬太郎日式│106年11月15日 │財團法人勵馨社會│陶瑞穎犯竊盜罪，處拘役拾│
│ │燒肉店 │上午8時34分 │福利事業基金會放│玖日，如易科罰金，以新臺│
│ │ ├───────┤在該店店內之愛心│幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │臺北市中山區中│捐款箱及其內之零│ │
│ │ │山北路2段6號3 │錢約500元，及財 │ │
│ │ │樓 │團法人中華青少年│ │
│ │ │ │純潔運動協會放在│ │
│ │ │ │該店店內之愛心捐│ │
│ │ │ │款箱及其內之零錢│ │
│ │ │ │約500元 │ │
├─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤
│4 │國賓SMART │107年1月2日上 │大樓花圃內果樹上│陶瑞穎犯竊盜罪，處拘役肆│
│ │大樓 │午8時29分 │之柳丁1顆 │日，如易科罰金，以新臺幣│
│ │ ├───────┤ │壹仟元折算壹日。 │
│ │ │臺北市中山區中│ │ │
│ │ │山北路2段77巷 │ │ │
│ │ │9號 │ │ │
├─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤
│5 │陳文城 │107年1月2日上 │陳文城所有黑色包│陶瑞穎犯竊盜罪，處拘役參│
│ │ │午8時30分 │包及其內現金約7 │拾玖日，如易科罰金，以新│
│ │ ├───────┤千元、身分證、健│臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │臺北市中山區中│保卡、行照 │ │
│ │ │山北路2段77巷 │ │ │
│ │ │2號保全辦公室 │ │ │
├─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤
│6 │李冠瑩 │107年1月4日上 │李冠瑩所有背包及│陶瑞穎犯竊盜罪，處拘役參│
│ │ │午4時12分 │其內女用長夾（內│拾玖日，如易科罰金，以新│
│ │ ├───────┤有台新銀行及中國│臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │臺北市中山區中│信託銀行信用卡各│ │
│ │ │山北路2段45巷 │1張、郵局金融卡1│ │
│ │ │35號 │張、身分證、健保│ │
│ │ │ │卡、機車駕照及行│ │
│ │ │ │照、悠遊卡1 張及│ │
│ │ │ │現金約8,500元) │ │
├─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤
│7 │楊佳倫 │107年2月26日下│楊佳倫所有背包1 │陶瑞穎犯竊盜罪，處拘役參│
│ │ │午2時30分 │個（內有黑色長皮│拾玖日，如易科罰金，以新│
│ │ │ │夾、黑色化妝包、│臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ ├───────┤身分證、健保卡、│ │
│ │ │臺北市中山區天│台新銀行與花旗銀│ │
│ │ │津街60號 │行之信用卡各1張 │ │
│ │ │ │、花旗銀行金融卡│ │
│ │ │ │1張、鑰匙1串及現│ │
│ │ │ │金2,000元) │ │
├─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤
│8 │葉美蘭 │107年2月28日下│葉美蘭所有紫色手│陶瑞穎犯竊盜罪，處拘役參│
│ │ │午9時16分 │提包1個（內有LV │拾玖日，如易科罰金，以新│
│ │ ├───────┤短夾、身分證、台│臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │臺北市中山區林│新銀行與花旗銀行│ │
│ │ │森北路264號地 │之信用卡共3張、I│ │
│ │ │下1樓 │PHONE 6S手機1支 │ │
│ │ │ │、I PHONE充電傳 │ │
│ │ │ │輸線及現金約11,0│ │
│ │ │ │00元 │ │
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│9 │打茶舖店 │107年5月10日下│財團法人創世社會│陶瑞穎犯竊盜罪，處拘役玖│
│ │ │午4時30分 │福利基金會放在該│日，如易科罰金，以新臺幣│
│ │ ├───────┤店店內之發票箱 │壹仟元折算壹日。 │
│ │ │臺北市中山區林│ │ │
│ │ │森北路96號之1 │ │ │
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