最高法院108年度台非字第42號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台非字第42號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

王志宏

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107 年3月31日第一審確定判決（106年度易字第4725號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第30253號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1 項前段之規定甚明。

二、本件被告前因毒品、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑9月、7月、4月、9月確定，並定應執行有期徒刑2 年2 月（下稱前案），於民國104 年8 月9 日起執行上揭徒刑之刑期，指揮書執畢日期為106 年8 月23日，嗣於106 年1 月10日縮短刑期假釋，接續執行拘役50日，於106 年2 月28日執行拘役完畢出監（該段在監期間未執行保護管束），被告累進縮刑為34日，縮刑期滿日為106 年9 月8日（106 年8 月23日扣除縮刑34日再順延在監執行拘役50日＝106 年9 月8 日），假釋保護管束期間自106 年1 月10日至106 年9 月8 日期滿。惟被告於假釋期間內之106 年8 月4 日，因故意更犯侵入住宅竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以107 年度易字第726 號判處有期徒刑7 月，於107 年10月15日確定。嗣該判決確定後6 月以內，經法務部矯正署臺中監獄報請法務部以108 年1 月4 日法授矯教字第00000000000號函准予撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期6 月10日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、臺灣臺中地方法院107 年度易字第726 號刑事判決、臺灣臺中地方檢察署檢察官108 年執更高字第167 號執行指揮書、法務部矯正署臺中監獄108 年1 月8 日中監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函各一份在卷可稽。則被告於前案獲准假釋後，既因再犯罪，經撤銷假釋而應執行殘刑，即不能認前案之刑期已執行完畢。本件原判決事實既認被告於106 年9 月12日起至同年10月9 日止之期間內，所犯4 件竊盜之犯行，揆諸上開說明，自不能認係於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯，亦即並不構成累犯。原判決依刑法第47條第1 項規定論以累犯，加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項之規定甚明。本件原確定判決以被告王志宏前因犯竊盜、毒品等案件，經臺灣臺中地方法院裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱前案），於106 年1 月10日假釋，假釋期間付保護管束至106 年9 月8 日期滿。復於假釋期間之106 年8 月4 日，因故意再犯竊盜罪，經同法院以107年度易字第726 號判決判處有期徒刑7 月，於107 年10月15日確定，而經法務部以108 年1 月4 日法授矯教字第00000000000 號函撤銷上開假釋，應執行前案殘刑6 月又10日。有臺灣臺中地方法院107 年度易字第726 號判決書、臺灣臺中地方檢察署108 年度執聲非字第6 號執行卷、臺灣臺中地方檢察署108 年度執更高字第167 號執行指揮書、法務部矯正署臺中監獄107 年12月27日中監教00000000000 號報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查註表等在卷可佐。則被告上開前案所處徒刑，尚未執行完畢。揆諸上揭說明，被告於106 年9 月12日起至同年10月9 日止之期間，在臺中市梧棲區等處故意犯本件如附表所示竊盜共4罪，均不構成累犯。

三、原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決除其附表編號1 、3 、4所示沒收追徵部分外，予以撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭