最高法院109年度台上字第1490號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1490號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝明冠

上訴人

即被告

吳宗憲

上訴人

黃昱齊

　　　　　　魏存翌

上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4 月16日第二審判決（108年度上訴字第81號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第10788、17704、21317、21446號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決附表一編號7 所示吳宗憲部分）：

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人即被告吳宗憲犯如其附表一編號7 所示三人以上共同詐欺取財罪（想像競合犯參與犯罪組織罪）刑及沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

(一)想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。

(二)組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第 3項卻規定「犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。

(三)法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，宣告刑前強制工作。

(四)原判決附表一編號7 既認被告吳宗憲所犯三人以上共同詐欺取財罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，乃竟以法院就同一罪刑所適用之法律，應本於統一性或整體性之原則予以適用，而未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作（見原判決第33頁）。依上開說明，有不適用法則之違法。

三、檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

四、原判決未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，固有未當。但原審於更審時，仍應調查、詳酌被告吳宗憲犯同條第1 項後段參與犯罪組織罪之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，始得依同條第3項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。

貳、上訴駁回部分（即原判決附表一所示魏存翌、黃昱齊及附表一編號8至24所示吳宗憲部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人吳宗憲、魏存翌、黃昱齊上訴意旨略以：其等於偵審中均自白犯行，原判決未依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，亦未敘明理由，有判決不載理由之違法。

三、惟查原判決撤銷如第一審判決附表一編號1、9所示黃昱齊，編號1、7、9、11至24所示魏存翌，編號8 、9、15、18、19所示吳宗憲部分之判決，改判仍論處如原判決附表一（下稱附表一）編號1、9所示黃昱齊，編號1 、7、9、11至24所示魏存翌，編號8、9、15、18、19所示吳宗憲犯三人以上共同詐欺取財罪刑及沒收；維持第一審如附表一編號2至8、10至24 所示黃昱齊，編號2至6、8、10所示魏存翌，編號10至14、16、17、20至24所示吳宗憲三人以上共同詐欺取財罪刑及諭知沒收部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、組織犯罪防制條例第8條第1項後段因偵查及審判中均自白，減輕或免除其刑之規定，係以犯該條例第3 條之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織者為前提。原判決附表一所示魏存翌、黃昱齊及附表一編號8 至24所示吳宗憲部分，並未論其等犯該條例第3 條之罪，自無上開減輕或免除其刑規定之適用。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭