最高法院109年度台上字第1750號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1750號

上訴人

李雲凱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月31日第二審判決（108 年度上訴字第3293號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第8205號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李雲凱有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命4 次犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論其犯販賣第二級毒品4 罪，均累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重），皆依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3 年7 月（2 罪）、3 年8 月（2 罪），並均諭知相關沒收及定應執行有期徒刑6 年6 月。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、本件係因其不服第一審判決而上訴原審，原審竟量處比第一審判決更重之刑，有違不利益變更禁止原則。㈡、原審依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨。㈢、上訴人只是少量販賣第二級毒品，與一般大盤毒梟相比，實屬法重情輕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有判決不適用法則之違誤等語。

三、惟查：㈠、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文。易言之，由被告上訴第二審者，若因第一審判決所適用減輕其刑之法條不當而撤銷者，第二審即得諭知較第一審判決為重之刑，自不待言。本件雖由上訴人上訴原審，惟原審係認第一審判決適用上開條例第17條第1 項規定減輕上訴人所犯前揭4 罪為不當，因而撤銷第一審判決（見原判決理由貳、二、㈢、⒊及三、㈠），則原審因此諭知較第一審為重之刑，即與不利益變更禁止原則無違。㈡、原判決復於理由貳、二、㈢、⒈內說明：上訴人前屢因施用第二級毒品案件，先後經臺灣新北地方法院以106 年度審易字第3823號判決判處有期徒刑4 月（2 罪）、2 月確定、107 年度審易字第275 號判決判處有期徒刑3 月確定、107 年度簡字第1734號簡易判決判處有期徒刑4 月、3 月確定，前開案件復經同法院以107 年度聲字第3470號裁定定應執行有期徒刑1 年 4月確定，於民國107 年11月26日易科罰金執行完畢，則其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑含有期徒刑之4 罪，均為累犯，於審酌其於上開徒刑執行完畢後未及2 個月，仍無視法律嚴厲禁制，旋即故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，具有相當惡性。因而酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，故除最重本刑為無期徒刑，依刑法第65條第1 項，不得加重外，就其所犯上開4 罪，均應依刑法累犯規定加重其刑。又於理由貳、二、㈢、⒋內敘明：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件上訴人所犯前述4 次販賣第二級毒品罪，既已依上開條例第17條第2 項規定減輕其刑，已無科處最低刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，乃不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。俱於理由內說明其所憑之論據，經核於法均無違誤。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭