最高法院109年度台上字第182號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第182號

上訴人

魏成勳

　　　　　　張根德

　　　　　　張鈞翔

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月11日第二審判決（107 年度上訴字第1454號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104 年度偵字第4898、10113 、10243 、11002 、12459 、12536 號，105 年度偵字第1771、2130、5729號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄二即其附表一編號3 所載魏成勳幫助施用第一級毒品）部分：

一、本件原判決認定上訴人魏成勳有如其事實欄所載幫助林昭丞購買第一級毒品海洛因，以利其施用海洛因1 次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分論處販賣第一級毒品罪刑之判決，改判論上訴人以幫助施用第一級毒品罪，處有期徒刑8 月，並諭知扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）沒收，固非無見。

二、惟證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。原判決採用證人林昭丞於警詢時、偵查中及第一審審理時所為不利於魏成勳之陳述，以及卷附魏成勳與林昭丞電話通訊監察錄音譯文，認定魏成勳於案發當天（即民國104 年6 月15日）結束與林昭丞間關於毒品海洛因之電話通話後，在新竹市光華北街某處與林昭丞碰面，魏成勳將海洛因交予林昭丞，林昭丞則交付現金予魏成勳等情，並於理由內說明：依案發當天林昭丞在電話中向魏成勳表示：「有我這種的你在幫我」等語，以及魏成勳在電話中向林昭丞稱：「我跟他講我拿很爽的給你，叫他扣他的利潤嘛」、「我老闆親自來見他喔」等語以觀，本件案發當天林昭丞可能僅係委託魏成勳代為購買海洛因，且魏成勳於案發當時已偕同其海洛因之上游「藥頭」前來，該次毒品交易牟利者可能僅係該「藥頭」，而非魏成勳，乃據此認定魏成勳僅係受林昭丞之委託，代為向該「藥頭」購買毒品後，再交付予林昭丞，其本身並無營利意圖，因而變更檢察官起訴法條，改論上訴人以幫助施用第一級毒品罪。惟證人林昭丞於警詢時、偵查中及第一審審理時均證稱本件案發當天其係向魏成勳購買海洛因，且案發當天交易現場除魏成勳之外，並無他人，並表示卷附案發當天之通訊監察錄音譯文，係其與魏成勳關於海洛因交易之內容，結束該通話後，其有與魏成勳碰面，並以約新臺幣（下同）1 、2 千元之價格，向魏成勳取得海洛因等語（見偵字第10113 號卷第755 至756 頁、第777 至778 頁、第一審卷三第166 頁反面至170 頁）。而依卷附魏成勳與林昭丞於案發當天電話通話之通訊監察錄音譯文內容，林昭丞有提及「有喬到嗎」、「那我那個有辦法嗎」等語，而魏成勳則回以「我跟他講我拿很爽的給你」等語。魏成勳亦坦承林昭丞在電話中向其稱「那我那個有辦法嗎？」，其中所稱之「那個」，係指海洛因，而其向林昭丞回以「我跟他講我拿很爽的給你」，其中所稱之「很爽的」，亦係指海洛因（見原審卷二第230 至231 頁）。至卷附林昭丞於案發當天凌晨2 時27分53秒撥打電話向魏成勳稱：「有我這種的你在幫我」等語，雖使用「幫我」一詞，然林昭丞於警詢、偵查及第一審審理時均明確證稱本件案發當天其係向魏成勳購買海洛因，而未提及係請魏成勳幫忙其購買海洛因，且觀諸林昭丞於案發當天清晨3 時6 分32秒、4 時44分10秒，及4 時47分23秒陸續傳送「弟哥！好了？有呢？我們還在等你的消息，看如何請你的回電告知一下」、「有喬到嗎？」，及「都在等你看如何，有順利嗎？」等簡訊予魏成勳，又於當日下午3 時59分17秒在電話中向魏成勳詢問應去那裡尋找魏成勳時，魏成勳對於自當日凌晨起連續接獲林昭丞之來電及簡訊，非但未感不快，反而回稱：「我去找你比較快」云云，且於林昭丞再次詢問「那我那個有辦法嗎」時，亦稱「會」及「我跟他講我拿很爽的給你」等語，並於結束通話後，在約定交易地點將海洛因交付林昭丞及收取現金等情以觀，林昭丞在電話通話中向魏成勳稱「有我這種的你在幫我」，其所指之「幫」，究係指請魏成勳幫助其向他人購買海洛因供其施用，抑僅係向魏成勳購買毒品所為客套之詞？又魏成勳在電話通話中雖向林昭丞稱：「我老闆親自來見他喔」，並表示通話中所稱「老闆」，係指「藥頭」云云，然依林昭丞於第一審審理時證稱：案發當天交易現場除了被告之外，並無其他人等語，且魏成勳於原審審理時亦供稱：案發當天「藥頭」沒有來云云，則魏成勳在通話中向林昭丞稱：「我老闆親自來見他喔」，所指的「他」究係指何人？又其向林昭丞稱「我跟他講我拿很爽的給你，叫他扣他的利潤嘛」，語意似有不明，究竟其真意為何？似均有疑竇。以上疑點與魏成勳於本件案發當天究竟係直接販賣海洛因予林昭丞，抑係幫林昭丞向他人購買海洛因供林昭丞施用，暨其此部分所為究竟應論以販賣第一級毒品罪，或幫助施用第一級毒品罪之論斷攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原審對上述疑點未悉心詳加調查釐清，僅憑卷附魏成勳與林昭丞之電話通訊監察錄音譯文中有上開「幫」、「叫他扣他利潤」等語意不明之譯文內容，即以推測之詞謂魏成勳「有可能」僅係代林昭丞向某「藥頭」購買海洛因後，再交付林昭丞，從中牟利者「可能」僅係該「藥頭」云云，遽認魏成勳所為應論以幫助施用第一級毒品罪，尚嫌速斷，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。魏成勳上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於魏成勳幫助施用第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決事實欄一即其附表一編號2 所載魏成勳販賣第二級毒品，及事實欄五所載張根德、張鈞翔共同剝奪他人行動自由）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，(1) 認定上訴人魏成勳有如其事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命予余仲賢1 次之犯行，因而維持第一審論魏成勳以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑 7年4 月，並諭知扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）沒收之判決，而駁回魏成勳在第二審關於此部分之上訴。(2) 認定上訴人張根德、張鈞翔有如其事實欄五所載與張天照、鄭維德，及綽號「小胖」、「阿鈞」之不詳姓名成年男子，共同非法剝奪蕭宥朋行動自由之犯行，因而撤銷第一審關於張鈞翔科刑之判決，改判仍論張鈞翔以共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日。另維持第一審論張根德以共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以 1千元折算1 日之判決，而駁回張根德在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於魏成勳上開販賣第二級毒品罪，及張根德與張鈞翔上開共同剝奪他人行動自由罪部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴要旨：

(一)、魏成勳上訴意旨略以：

１、伊於104 年6 月12日雖有使用行動電話與余仲賢聯絡及見面，並與余仲賢一同施用甲基安非他命，然依卷附通訊監察錄音譯文內容，伊於本件案發後接獲余仲賢來電質問所購得之毒品重量不足時，既回稱「不可能啦，我們這邊留都沒留，你一支我一支而已啊」、「他只是拿半出來，這是沒有錯的，他光拿就拿半了，再下去處理的」等語，可見案發當天伊與余仲賢相約見面時，現場除伊與余仲賢外，另有第三人即「藥頭」（即毒品上游來源之人）在場，且係伊與余仲賢合資向該「藥頭」購買甲基安非他命，並非伊販賣甲基安非他命予余仲賢。又余仲賢對於本件毒品交易金額，所述前後不一，其憑信性已有可議，原審採信余仲賢所為不利於伊之瑕疵指證，認定伊有本件被訴販賣甲基安非他命予余仲賢之犯行，顯有不當。況且，依余仲賢於偵訊時證稱本件案發當天毒品交易後，因毒品重量不足，事後其已將甲基安非他命退還上訴人，同時向上訴人取回價金2 千元等語，可見案發當天該次毒品交易最終並未完成，伊所為應屬未遂犯，原判決仍論伊以販賣第二級毒品既遂罪，顯有不當。

２、縱依原判決之認定，伊販賣第二級毒品之犯行，僅有1 次，，且毒品數量僅2 公克，與大盤及中盤毒販有別異，顯非極惡難赦之人，對法益侵害程度及範圍亦較輕微，綜合上開各項因素，伊就本件犯罪應有情輕法重而堪予憫恕之情形，原判決就伊所為未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，同屬可議云云。

(二)、張根德、張鈞翔上訴意旨均未具體指摘原判決究有如何違法令之情形，僅空泛略稱：原判決有應調查之證據而未予調查或於判決所載理由矛盾等違背法令之情形云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當、比例及公平原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

(一)、原判決依憑證人余仲賢於偵查中所為不利於魏成勳之證詞，佐以卷附魏成勳與余仲賢通訊監察錄音譯文之證據資料，再參酌魏成勳於104 年6 月12日與余仲賢相約見面後，對於余仲賢一再來電詢問其目前所在位置時，魏成勳均回稱「我要到龍岡」、「好，我準備好了」等語，而交易結束後，余仲賢在電話中向魏成勳稱「你不是說快到一？這才快到一半而已」等語，而質疑毒品重量不足時，魏成勳仍回稱「我不會唬你這種東西」等語，嗣即由魏成勳退款予余仲賢，並未提及該次毒品交易尚有第三人在場之情形。後參酌魏成勳除坦承其與余仲賢在上開電話通話中係談論甲基安非他命，及104 年6 月12日下午4 時許有駕車前往法務部矯正署桃園女子監獄對面與余仲賢碰面外，亦不否認余仲賢於案發當天確實有取得甲基安非他命，嗣並退還2,000 元予余仲賢等情以觀，倘若案發當天並非魏成勳販賣甲基安非他命予余仲賢，則其面對余仲賢之質問，魏成勳豈有僅表示「我不會騙你」等語，並將毒品價金退還余仲賢之理。經綜合判斷，據以認定魏成勳有如其事實欄一所載販賣甲基安非他命予余仲賢 1次之犯行，已於理由內詳述其憑據。對余仲賢因前後訊問相隔時間久遠，記憶模糊，有關案發當天實際交易毒品之金額，所述前後略有出入，然其所為不利於魏成勳之主要事實（即向魏成勳購買甲基安非他命）之陳述，前後大致相符而仍堪予採信。另對於魏成勳否認犯罪之辯解，何以係卸責之詞而不足以採信，亦在理由內剖析說明其取捨之理由綦詳（見原判決第9 頁倒數第10行至第10頁倒數第3 行）。核其就此部分所為之論斷，於法尚無違誤。魏成勳上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，徒憑己意，對於原審此部分採證認事職權之適法行使，任意指為違法，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。又魏成勳基於販賣營利之意圖，既已將甲基安非他命交付予購毒者余仲賢，並已取得價金2,000 元，其所為販賣第二級毒品之犯行，顯屬既遂。縱購毒者余仲賢事後因質疑毒品重量不足，而要求退貨還款，魏成勳因而將該次販賣毒品所取得之價金2,000 元退還余仲賢，並向余仲賢取回甲基安非他命，仍無礙於其販賣第二級毒品犯行既遂之認定，是原判決就此部分維持第一審論魏成勳以販賣第二級毒品既遂罪，依上述說明，於法尚無違誤。魏成勳上訴意旨徒憑己意，漫指原判決此部分論斷不當，依上述說明，要屬誤會，亦非合法之第三審上訴理由。

(二)、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審以魏成勳明知毒品戕害國民身心健康，並間接危害社會治安，猶販賣第二級毒品予余仲賢，依其犯罪情狀，在客觀上並無情輕法重而堪予憫恕之情形，顯與上揭酌量減輕其刑規定之要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，自難任意指為違法。魏成勳上訴意旨徒執陳詞，指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，依上開說明，仍非適法之第三審上訴理由。

(三)、至魏成勳其餘上訴意旨，以及張根德、張鈞翔上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，為空泛之指摘，或仍就其有本件犯行之單純事實，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其等對原判決關於前揭部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭