最高法院109年度台上字第1957號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1957號

上訴人

黃瀗鋒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年11月20日第二審判決（108 年度上訴字第1321號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第4975號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃瀗鋒有其事實及理由欄引用第一審犯罪事實欄所載之與已判決確定之張善智共同販賣第三級毒品氟硝西泮（俗稱FM2 ）未遂犯行，因而維持第一審論其共同犯販賣第三級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2 年，並諭知相關沒收之部分判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、其僅係駕車搭載共犯張善智至交易地點，由張善智下車與佯裝買家之警員交易，至多僅成立本罪之幫助犯，原審認其成立販賣第三級毒品未遂罪之正犯，自有判決適用法則不當之違誤。㈡、其自始坦承犯行，饒有悔意，且欲販賣之第三級毒品數量不多，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：㈠、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。依原判決引用第一審判決犯罪事實欄所戴，上訴人係因友人林玄剛患精神疾病長期在雲林縣斗六市之何正岳診所就醫，知悉該診所有開立含主成分均為FM2 之Modipanol 美得眠錠30顆、Fallep服爾眠錠60顆予林玄剛，即與張善智共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，推由上訴人持用行動電話在「微信通訊軟體」之「雲林路況之濁水溪以南」社群，刊登「拋售舊版FM2 」、「大量拋售」等訊息，之後警方執行網路巡邏勤務時發現上情，乃佯裝買家與上訴人等談妥交易後，由上訴人駕車搭載張善智至約定交易地點下車與佯裝買家之警員交易而被查獲。準此，上訴人非但主觀上具有販賣毒品營利之不法意圖，且主導全部買賣過程，並負責取得第三級毒品FM2 ，則原審論其成立販賣第三級毒品未遂罪之正犯，自無判決適用法則不當之違法。㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡酌上訴人為年滿20歲以上之成年人，未慮及販賣第三級毒品對社會、國人之不良影響，仍執意販毒，客觀上並無何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，認即予科以該罪之最低度刑，仍有猶嫌過重之情形存在；且其本件販賣第三級毒品未遂之犯行，經適用上開等規定遞予減輕其刑後，其法定有期徒刑最低度刑已為1 年9 月，顯無對其科以遞減輕後之法定最低度刑猶嫌過重之情形，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既於判決事實及理由欄三內詳細敘明其所憑之論據，原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭