最高法院109年度台上字第2100號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2100號

上訴人

黃家駿

選任辯護人

卓品介律師

　　　　　　賴柏豪律師

　　　　　　丘信德律師

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2 月11日第二審更審判決（108 年度上更二字第85號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第3156、3795、4270號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃家駿部分之科刑判決，依想像競合犯之例，從一重改判論處上訴人指揮犯罪組織罪刑（係以一行為觸犯指揮犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪、行使偽造公文書罪、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；處有期徒刑3 年2 月），並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年，另為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：共同被告蔡志鵬（業經第一審判處罪刑確定）之證詞前後不一，證詞有明顯重大瑕疵，不能以其單一證述，遽為上訴人有罪之認定。而林亜寧僅稱受蔡志鵬招募、接洽，未曾指認上訴人，且其於警詢時所稱指揮伊之上游所用電話並非上訴人所持有使用，上訴人之0000000000號手機亦無與林亜寧手機聯繫之紀錄，均無從憑認上訴人有參與本案犯行或與林亜寧有聯繫並指揮犯罪。至上訴人所持之手機門號雖有於民國107年1月4 日與蔡志鵬所持手機門號聯絡，然並無監聽譯文可證與本案犯罪有關，且蔡志鵬亦證稱是為了借錢才與上訴人聯絡，亦難以通聯紀錄推論上訴人有本案犯行。故起訴書所列之證據，尚不足證明上訴人犯罪，原判決以之為對上訴人不利之認定，顯然違背法令。

縱認上訴人與蔡志鵬、林亜寧間共犯詐欺取財，然其等加入時間及犯罪時間均係於107 年1 月3 日至4 日間，時間極短，是否構成持續性且具縝密結構之組織，已非無疑。又林亜寧僅見過及聯繫蔡志鵬一人，對於其他成員、工作內容一無所知，亦無上訴人與林亜寧聯繫之證明，不能憑蔡志鵬有瑕疵之證詞，即認上訴人與林亜寧間有內部指揮從屬之層級管理，自無何萌生認同感或歸屬感之可能。原審就此部分未依法調查，即對上訴人為不利之認定，有適用法則不當之違法。

縱認上訴人涉犯組織犯罪罪嫌，惟期間非長、成員非多，且與成員間亦無緊密關聯，雖有被害人一人，然隨即為警查獲，未導致更多民眾受害，足認上訴人所為，對於社會之危害性、嚴重性非高。原判決未審酌前情，亦未按比例原則於理由欄位逐一敘明前開保安處分之要件及必要性，逕諭知上訴人強制工作3 年，顯有判決不備理由之違法情事。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人於107 年1 月間，有其事實欄一、二、三所載，加入詐欺集團，而基於指揮犯罪組織犯意，並與所屬詐欺集團成員基於共同意圖為自己不法所有及行使偽造公文書之犯意聯絡，指揮該詐欺集團成員以假冒警察、檢察官及持偽造之公文書等方式於其附表（下稱附表）一編號6 、7 所示之時間對被害人邱淑貞施詐，又於招募蔡志鵬加入，再由蔡志鵬聯繫林亜寧擔任車手後，接續前揭指揮犯罪組織犯意、與所屬詐欺集團成員、蔡志鵬、林亜寧共同意圖為自己不法所有及行使偽造公文書之犯意聯絡，於附表一編號8、9所示之時間對邱淑貞施詐，而詐得附表一編號6至8之金額、附表一編號9 則因邱淑貞發現受騙報警處理而未遂，均足以生損害於邱淑貞及臺灣臺北地方檢察署核發司法文書之正確性等犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人否認犯行，辯稱：伊與蔡志鵬在看守所認識，蔡志鵬之前向伊借錢及借車使用，107 年1 月4 日上午伊開車去歡樂汽車旅館將蔡志鵬忘在伊車上之皮夾還他，同日下午蔡志鵬要跟伊借錢，伊正好要去高榮億客成購物，就與蔡志鵬約在那附近，本案無積極事證證明伊有指揮並招募蔡志鵬、林亜寧等人籌組詐欺集團，或假冒公務員從事行使偽造公文書詐騙犯行云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第5 至18頁）。並說明下列各旨：①蔡志鵬於第一審審理時，固曾改證稱伊上手非上訴人，伊約上訴人到高榮億客成是為了向他借錢，上訴人手機內林亜寧的照片是伊借上訴人手機拍的，並請上訴人不要刪，之前為不利上訴人之證詞，是為了報復上訴人討債云云，說明如何仍以彼在偵查中之證述內容為可採（見原判決第11至14頁）。②上訴人如何加入本案之詐欺集團及擔任指揮、招募組織成員等犯行（見原判決第16至18、21至22頁）。③上訴人所犯附表一編號6 至9 部分，何以應論以接續犯及其參與犯罪組織應為指揮所吸收（見原判決第23頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之指揮犯罪組織罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，為同條例第3 條第3 項所明定。此係法律強制規定，法院並無裁量之權。原判決依上揭規定，以上訴人犯指揮犯罪組織罪，諭知其應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年，於法並無不合。

⒉刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「無」（見原審卷第167 頁）。原審認上訴人參與詐欺集團，並指揮、招募成員之犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決關於上訴人部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭