最高法院109年度台上字第2107號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2107號

上訴人

漢鑫技術顧問有限公司

上訴人

兼代表人

李榮銀

共同選任辯護人

莊明翰律師

上訴人

沈志達

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國108 年5月15日第二審判決（107年度上易字第12號，起訴案號：福建金門地方檢察署106年度偵字第344號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論上訴人沈志達以犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，3罪，分別處有期徒刑2月、3月、5月，應執行有期徒刑8月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日；論上訴人李榮銀以犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，3罪，分別處有期徒刑3月、4月、6月，應執行有期徒刑11月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並為沒收之宣告；論上訴人漢鑫技術顧問有限公司（下稱漢鑫公司）之代表人，因執行業務犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，3罪，分別科罰金新臺幣5萬元、15萬元、50萬元，應執行罰金新臺幣60萬元。

漢鑫公司及李榮銀上訴意旨略以：（一）漢鑫公司與沈志達簽有合作備忘錄，約定雙方3種合作模式，本件3工程亦是雙方依合作備忘錄進行合作而來，無法遽指為單純借牌或容許借牌。原判決未參酌此有利之事實，且未記載合作備忘錄有何不可採信之理由，顯有判決不備理由之違背法令。（二）合作備忘錄實為漢鑫公司為擴大業務範圍，沈志達為賺取更高報酬，雙方於現代社會合作下之產物，實非借牌。而沈志達於第一審之自白，為有利漢鑫公司與李榮銀之陳述，處處顯示李榮銀與漢鑫公司有參標工程之意願，但原判決對此卻未在理由中敘述不可採之理由，顯有判決不備理由之違背法令。（三）原判決對於李榮銀主張於起訴書所列3案在無須技師出席的場合至工地現場督察，且在第3案製作簡報、投標前到場進行簡報、辦理道路應力計算及擋土牆的結構計算及pcces 的預算編列等，均為對李榮銀有利證據，足證並非借牌，但原判決未予採納，亦未敘明不採之理由，亦有判決不備理由之違背法令。（四）依張淑茹之證述，漢鑫公司與李榮銀對於3 件工程標價實有與沈志達溝通過，李榮銀並非僅立於被動受知會之地位，李榮銀對於3 工程案件均有掌握，當不能以投標文件上之記載、填寫標價之人、所留地址為沈志達及臺南地址，即認定漢鑫公司與李榮銀無投標意願。且張淑茹及陳國淨所為證述內容，均對漢鑫公司與李榮銀有利，原判決對於此有利之證詞，未說明不足採納之理由，顯有判決理由記載不完備之違背法令。（五）李榮銀於製作調查筆錄時，稱本案為借牌乙事云云，並非事實，而係李榮銀多方考量所為言不由衷之陳述。李榮銀嗣找辯護人討論，才瞭解整個訴訟程序進行方式，以及於調查筆錄所為陳述對自己之利弊得失，方決定於福建金門地方檢察署檢察官開庭時，據實陳述，將漢鑫公司與沈志達之間合作模式據實以告。但原審仍以李榮銀於法務部調查局福建調查處不實之陳述及沈志達之自白，作為認定本案之唯一證據，有判決不備理由之違背法令。（六）原判決附表二所載機關撥付工程款，實為漢鑫公司向機關請款之金額，並非機關實際撥付工程款項金額。原判決以漢鑫公司向機關請領款項之金額當作機關撥付工程款，然機關撥付之工程款可能因為扣款或其他因素，導致與漢鑫公司提出請領工程款在金額上有所不同，此為工程實務之常態。但原判決卻以漢鑫公司向機關請領款項之金額當作機關撥付工程款，作為計算不法所得之基準云云，顯然悖於司法實務對於不法所得之認定，已有違誤。且原判決附表二就第2 案之金門縣昔果山綠美化工程、第3 案之金沙鎮陽翟洋山劉澳後水頭山后及西園生活空間改善工程、東美亭旁電動升降水門工程所載金額，亦與實際撥付金額不符，自屬違法。

沈志達上訴意旨略稱：請考量沈志達以認罪協商方式自首，態度良好，且有悔意，又因標案被搶走，公司也沒了，銀行存款又被張淑茹捲款而走，經濟陷入困境，給予沈志達輕判，使有重新站起之機會等語。

惟查：

一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定沈志達、李榮銀有其事實所載違反政府採購法第87條第5 項前、後段之罪，及李榮銀為漢鑫公司代表人，因執行業務犯上開之罪等情，係依憑李榮銀於調查官詢問時之自白（坦承將漢鑫公司名義及證件借與沈志達投標本件3 標案之事實）、沈志達之自白及證述，張淑茹、陳佳福之證言及卷內相關證據資料而為論斷。並就李榮銀於偵訊時翻異前詞，否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：伊與沈志達有簽合作備忘錄，兩人為合作關係，金門縣物資處受金門縣殯葬管理所委託辦理「金門縣殯葬管理所各民眾公墓綠美化等工程委託監造服務案」（下稱殯葬所案），是漢鑫公司自己要投標的；金門縣養護工程所「102 年度非特定計畫工程委託規畫設計與監造服務案」（下稱養工所案）是沈志達與伊討論後，伊決定可以投標；金門縣金沙鎮公所「103 年度金沙鎮基層建設工程委託規畫設計暨監造服務案」（下稱金沙鎮公所案）是伊決定要投標，標案價格是沈志達決定，依合約需要伊到場時伊也都會出席，可證明伊有參與各該標案之執行，顯見伊與沈志達間並非借牌云云，認不足採，予以指駁。復說明：

（一）本件3 標案之標單總價均由沈志達決定並填寫，或於決定後指示張淑茹填寫並製作投標文件。衡諸投標金額非低，且標單總價茲事體大，事涉漢鑫公司之經營利潤，若真係李榮銀決定投標而非借牌關係，豈可能放任由沈志達為之，又豈會於養工所案民國102 年5月28日下午2時優先減價時，僅由沈志達到場並決定願減總價。佐以張淑茹、陳佳福雖於漢鑫公司投保勞健保，然其2人均實際受僱於沈志達，與漢鑫公司無涉，漢鑫公司對其2人並無指揮監督關係。輔以工程設計圖均屬土木及建築等各類工程舉足輕重之角色與地位，其設計成果之良窳影響施工品質，設計圖說不明確、重大瑕疵或錯誤，除徒致工程爭議不斷外，復影響漢鑫公司之工程信譽，若肇致工安事故造成人命傷亡，設計單位之李榮銀、漢鑫公司更須負擔民、刑事責任，故莫不求其慎重，豈會假手或放任他人為之。然本件3 標案之工程設計圖說均係由沈志達製作並實際施作，再參酌工程款之結算與分配，漢鑫公司受領由機關撥入工程款後，就殯葬所案、養工所案均扣除20% 之借牌費用，就金沙鎮公所案則扣除25% 之借牌費用後，再將餘款匯款與沈志達，足徵沈志達證述其確有實際承攬施工本件工程，李榮銀確有向沈志達收取借牌費用，及與張淑茹、陳佳福證述向李榮銀借牌投標本件3 標案工程等情屬實。（二）政府契約與一般私人契約不同，具公共利益性質，政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，使採購程序公平、公開，以提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀諸政府採購法第1 條即明。同法第87條第5 項明定借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件投標之行為人違法並應負刑事責任，旨在杜絕以前開方式投標，以免影響政府採購之公平性，並確保政府採購之品質，倘容認私人間得藉由訂立合作備忘錄或其他契約等之形式外觀，包裝其本質為借牌之實質內涵，以規避政府採購法規定之適用，不僅違背政府採購法之立法意旨，破壞公平競爭，更難以確保採購品質，致使公共利益遭侵蝕，當非法之所許。本件3 標案漢鑫公司並無投標之意願，均係沈志達借牌投標，雖沈志達與李榮銀間簽訂合作備忘錄，仍無礙於借牌之本質。參酌李榮銀就沈志達以漢鑫公司名義投標而得標之本件3 標案，無論執行結果盈虧，均可依機關撥付之工程款項金額之固定比例分得利潤之事實，可見其必然能夠從中獲利，並無任何虧損風險可言。衡酌工程之承攬有一定風險，非必能獲取盈餘，果若李榮銀與沈志達間係屬合作關係，應分擔風險及分取利潤，豈有全然無需承擔虧損，卻可按固定比例分取利潤之理，自難認李榮銀與沈志達間為合作關係而非借牌。（三）觀諸李榮銀106 年4月6日之調查詢問筆錄，李榮銀已明確知悉其係因借牌投標案件，以被告身分接受詢問，已體認被訴案件之利害關係，於詢問時坦承本件3 標案係借牌予沈志達投標，並詳加說明細節，其所述核與沈志達、張淑茹、陳佳福證述情節及對帳明細、交易明細相符。而李榮銀具有相當智識程度及工程相關歷練，果非確有該不法犯行，殊難想像其會無端故為不實供述，使自己陷入被追訴罪責之風險，是李榮銀嗣翻異改稱係其決定投標云云，顯非事實，難予憑採。（四）李榮銀及辯護人再辯以：李榮銀就殯葬所案、養工所案平日均有前來金門進行技師督導查核，確實有參與工程云云。惟查，李榮銀於調詢坦認殯葬所案、養工所案技師督導查核係監造契約規定之工作項目，係經沈志達通知前來金門履行督導工作各3次、2次，並須在紀錄表上親自簽名等情，核與陳佳福之證述大致相符，且李榮銀對於陳佳福之證述亦表示無意見。而殯葬所案、養工所案之公共工程監造報表，固有記載「技師督查」或「技師至現場督查」字樣，然其次數與李榮銀供述、陳佳福證述有關李榮銀因標案前來金門之次數明顯不符，且監造報表上均未見有李榮銀之簽名，僅有鈐蓋漢鑫公司大、小章，及沈志達之品管工程師印文及簽名，李榮銀所辯有親自簽名乙情與事實不符。可見李榮銀除幾次到金門督查以虛應標案契約要求外，並未於監造報表所示日期實際至現場督查，該等監造報表僅係沈志達所製作以應付業主查核使用等旨。原判決另就李榮銀犯罪所得部分，綜合認定之事實，並就卷內相關證據資料說明其計算之結果，據以對李榮銀為沒收追徵之金額諭知，已詳予說明並記載所憑之證據（原判決第20、21頁理由伍），核與卷內資料並無不合。至李榮銀與漢鑫公司上訴意旨（六）提出請款發票及存摺影本，稱有3 筆金額不符云云。然原判決就該3 筆款項之認定，核與其所憑之卷證內容並無不符，自不能指為違法。

原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，且非以李榮銀或沈志達之自白為認定事實之唯一證據。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。另按刑事訴訟法第310條第2款規定，對於被告有利之證據不採納者，應於判決書中記載其理由。所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，即能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，因本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不採納之理由，依刑事訴訟法第380 條規定之旨意，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。李榮銀及漢鑫公司上訴書狀所載各項證據資料，縱非為不利於上訴人等3 人之證據，然亦不足據以推翻原判決所確認之事實，而為有利於上訴人等3 人之認定。原判決未於理由中一一論敘說明，雖較為簡略，然於判決本旨不生影響，核與法律規定作為第三審上訴理由之違法情形不相適合，仍不得執為合法之第三審上訴理由。漢鑫公司與李榮銀上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

二、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就沈志達部分依自首之規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌沈志達明知其不具投標資格，竟為圖私利，向李榮銀借用漢鑫公司名義及證件投標並均得標，導致政府採購契約之名義人與實際履約者不一致而造成責任歸屬不明，及其他一切情狀，就其所犯3 罪分別量處如前揭之刑並定其應執行刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言。沈志達上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

三、綜上，上訴人等3 人之上訴，俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭