最高法院109年度台上字第4120號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4120號

上訴人

曾鴻樑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月17日第二審判決（109年度上訴字第492號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第6326、6327、6543、6544號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人曾鴻樑有其犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯如其附表甲編號1至4所示販賣第二級毒品罪刑（皆量處有期徒刑）及相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：本件係謝佳君委請上訴人代覓甲基安非他命，因上訴人未持有、施用毒品，前 3次遂由上訴人出面向曾舜堯代購毒品後轉交謝佳君，第 4次因曾舜堯對謝佳君已有些許信任，即由上訴人聯繫謝佳君至上訴人住處與曾舜堯交易，且4次交易價金新臺幣2,000元均交付曾舜堯，上訴人並無牟利意圖，併請依刑法第59條規定減輕其刑等語。

四、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，自不得與單純為便利施用者，始代為購買毒品之幫助施用情形等同視之；二者差別，即在有無營利意圖。查原判決依憑上訴人在歷審中之自白、謝佳君之證詞等證據資料，認定上訴人有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予謝佳君之犯行，並詳加敘明：毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷；上訴人於第一審審理中供承：其與謝佳君僅認識數月，且係因朋友介紹拿毒品而認識，其與謝佳君除了拿毒品外，無其他交情等語（見第一審卷四第34頁），足見上訴人與謝佳君無特殊情誼，且據謝佳君之證述，其向上訴人拿取毒品均有交付價金而屬有償行為，參以修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品，屬最輕本刑 7年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，上訴人當無甘冒科處重責之風險，而一再與謝佳君相約進行毒品交易之理，因認上訴人主觀上具有營利之意圖（見原判決第9頁第6行至第10頁第15行）。所為論斷既有卷內證據資料足憑，且無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。是上訴人既基於營利意圖而交付毒品並收取價金（原判決附表一編號1至3部分），或居間聯繫毒品交易（原判決附表一編號 4），不論該毒品是其本身所持有或源自他人，亦不問是否實際獲利，均無礙販賣罪名之成立。上訴意旨泛言其僅代購毒品或居間介紹，無營利意圖云云，顯就法院認事用法職權行使之同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決已敘明上訴人無特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情事，且甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，輒依刑法第59條之規定減輕其刑，不符禁絕毒品來源之刑事政策，要無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地等旨（見原判決第25頁第7 至15行）。經核尚無不合。上訴意旨就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

六、經核上訴意旨，或非依據卷內資料執為指摘，或係置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，或對原審採證認事、科刑裁量之職權行使，任意指摘，均與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院依刑法第59條酌減其刑，自無從審酌。至毒品危害防制條例部分條文於民國109 年1月15日修正公布，同年7月15日施行，而修正後毒品危害防制條例第4條第2項就販賣第二級毒品罪之法定刑業予提高，經比較新舊法結果，適用修正後規定並未較有利，仍應適用行為時之法律，原判決未及比較適用，於結果並無影響，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 陳 世 雄