最高法院109年度台上字第4313號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4313號

上訴人

劉仁財

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月12日第二審判決（108年度上訴字第980號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第17554號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人劉仁財上訴意旨略稱：㈠、證人許馨慧為警查獲時，謊稱姓名或並有逃逸之情狀，於警詢所為陳供，與偵訊時之供述不一，亦與證人許照益之證言不同，復未經交互詰問程序，不具特信性。原判決逕認許馨慧之警詢筆錄有證據能力，於法有違；㈡、本案槍彈為黃勝麟所有，伊於警詢時不知其本名，所稱「阿雄」即係黃勝麟，供詞並無矛盾之處。又范姜宇、許馨慧均為伊之員工，並有伊租屋處之鎖匙，可以自由出入。原審未排除黃勝麟、范姜宇、許馨慧涉嫌本案之可能性，逕推論扣案之盒式改造手槍、子彈（下稱系爭槍彈）為伊所有，違反無罪推定原則，且有理由不備之違誤；㈢、伊於民國109年5月間在看守所遇到潘萬宏，經其當面告知系爭槍彈是其私自置放在伊租屋處沙發下面等情，請求傳喚潘萬宏出庭作證，以明真象等語。

三、本件原審審理結果，認為上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而維持第一審依想像競合之例從一重論處其犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（與非法持有子彈想像競合）罪刑及相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

四、被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3第3款定有明文。所謂「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。此係為補救傳聞法則於實務上蒐證困難之問題，承認此等審判外之陳述，於具備可信之特別情況及使用證據必要性時，得為證據之例外規定。因此，在此非可歸責於法院之事由致刑事被告未對證人行使對質詰問權之情形，若法院已踐行其他法定調查程序，給予被告充分辨明之防禦機會者，應認已合於詰問權之容許例外，得予採用該未經被告對質詰問之證言。原判決已說明證人許馨慧經法院傳喚、拘提無著，亦無在監在押情事，並就其於警詢時之陳述，如何符合刑事訴訟法第159條之3得為證據之理由。上訴意旨㈠之所指，係對於原判決明白論斷之事項，徒憑己見，任意爭執，並非適法之上訴第三審理由。

五、原判決係依憑上訴人部分之供詞，證人許照益、許馨慧、徐福麟、范姜宇、彭子玹、黃勝麟等人之證言，搜索扣押筆錄、現場及扣案物照片、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、桃園市政府警察局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案之系爭槍彈，暨卷內相關證據資料而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人所為該當本件犯行之構成要件之理由綦詳。並說明系爭槍彈是在上訴人所承租作為其從事水電工程使用之辦公室沙發坐墊下所扣得，為其所持有，業經范姜宇於警詢、許馨慧於警詢及偵查中陳述明白，而堪採信之理由；另就上訴人於原審否認犯行之供詞，及所辯系爭槍彈係黃勝麟或不詳友人擅自藏放各語，暨范姜宇於原審翻異前詞認均非可採，予以指駁。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並無違反經驗法則、論理法則。上訴意旨㈡係就原審採證、認事職權之適法行使及已經說明之事項，徒以自己之說詞，漫為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由不相適合。

六、本院為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令，自應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之適法理由。卷查，本件上訴人於第一審及原審均未曾主張系爭槍彈是潘萬宏私自置放在其租屋處等事實，亦未聲請傳喚潘萬宏為證。乃其於上訴本院後，始在第三審主張上開事證，上訴意旨㈢執以指摘原審違背法令，自非合法之第三審上訴理由。

七、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 陳 世 雄