最高法院109年度台上字第4352號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4352號

上訴人

林連煌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年7 月2 日第二審判決（109 年度上訴字第810 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第28281號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審論處上訴人林連煌犯如其附表（下稱附表）編號1 至10所示販賣第一級毒品10罪刑（均處有期徒刑），併諭知相關之沒收（追徵）之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

（一）依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1 「第1 項」之規定，「另案監聽」所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例；本條項但書所定「另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5 條第1 項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可，作為程序要件。另外，同條「第3 項」則係採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至於本條第1 項「另案監聽」所衍生之證據，則不在此範圍，蓋因本條第1 項前段僅規定在「合法監聽」下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2 項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別。又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158 條之4 規定，再行審酌裁量其得否為證據。從而，關於因「監聽」所取得之內容或所衍生之證據，有無證據能力，自應依通保法相關規定判斷之。本件原判決作為犯罪事實一之附表編號7 至10部分，認定上訴人分別於民國「107 年12月25日、108 年1 月20日、同年2 月23日（2 次）」，販賣第一級毒品海洛因予張偉中；於其理由欄記載，所依據之證據之一，為臺灣臺中地方法院「108 年度聲監字第675 號」及「108 年度聲監續字第1049號」通訊監察書、電話附表（見原判決第3 頁第14至16行）。惟細繹上開通訊監察書、電話附表，核准之監察對象為門號0000000000號行動電話，監察期間自108年「5 月30日」10點起至同年「7 月26日」10點止（見偵字第28281 號卷第103 至109 頁），是上開附表編號7 至10之犯行，非在上揭通訊監察書所核准之監察期間內。雖卷內附有張偉中與上訴人之通訊監察譯文，惟其核准文號記載為「107 年彰地聲監續字第937 號」，監察對象為門號0000000000號行動電話（見同卷第61頁至第65頁背面），且似未見此部分之通訊監察書。果若無訛，則此部分犯行是否屬另案監聽？是否依法定程序陳報法院，並經法院審查認可？此監聽內容或所衍生之證據，其證據能力如何？原判決未予以調查及依通保法說明，逕將此監聽取得之內容及衍生證據即譯文內容，採為認定上訴人之犯罪證據，致上訴意旨得據以指摘，非無理由不備。

（二）證據雖已調查，若該項證據內容尚有疑竇，或仍有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法目的乃為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。從而，所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員，依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中，供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。此有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163 條第2 項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，依據卷內相關事證資料，加以審酌認定。卷查，上訴人於108 年12月16日第一審準備程序，表示請法院調查其上手，其辯護人於同年月23日提出刑事陳報狀，陳稱綽號「小白」之人為毒品來源等語（見第一審卷第102 頁、第137 頁）；嗣於109 年2 月12日經彰化縣警察局彰化分局借提詢問時，具體供出向綽號「小白」之人購買第一級毒品，並依警方所提供之指認犯罪嫌疑人紀錄表，指認張木山人別無訛（見原審卷第121 至129 頁）。原判決雖以彰化縣警察局彰化分局承辦員警之職務報告稱：本分局於查獲上訴人前，即已有相當證據，據以認定綽號「小白」張木山，為上訴人之毒品上游來源；惟該職務報告亦陳報稱：「於108 年10月查獲上訴人前，曾於同年7月，將其與毒品來源張嫌毒品交易之通訊監察譯文等證據，報請臺灣臺中地方法院認可，欲據以向張嫌持用門號聲請執行通訊監察，遭『是否屬上手仍有疑義』為由，駁回認可；本分局俟借訊取得上訴人證詞後，再行聲請於109年3 月10日，開始對張嫌所持門號執行通訊監察，惟張嫌於同年月27日即進入法務部矯正署臺中監獄臺中分監服刑，遂於同年月31日提前停止執行通訊監察，且因張嫌與其弟張永明因另涉有其他毒品案本分局尚偵查中，故尚未因此查獲綽號『小白』之張木山販毒犯行。」等語（見原審卷第117 、119 頁）。果若屬實，可見承辦員警對於上訴人所供出之「張木山」，曾報請法院認可，惜遭『是否屬上手仍有疑義』為由，駁回認可，嗣取得上訴人之證詞，始得繼續進行調查，則上訴人所供毒品嫌犯之具體資訊，是否有助於毒品查緝，並遏止毒品氾濫？況卷內尚有上訴人與張木山之通訊監察譯文，並非上訴人單一指證，則警察機關嗣後有無報請檢察官偵辦？檢察官有否因上訴人之指證分案偵查？是否因而查獲？攸關上訴人能否適用上開規定減輕或免除其刑，自屬「對被告之利益有重大關係事項」。乃原判決未再細究，僅以警察機關報告當時之狀況，即謂所犯各罪均無供出毒品來源減免規定之適用，難謂無查證未盡。

三、以上，為上訴意旨所指摘，而原判決上開違誤，影響事實之認定，本院無可據以為裁判，為維護上訴人審級利益，應將原判決撤銷，發回原審法院更為判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏