最高法院109年度台上字第4572號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4572號

上訴人

林滿星

選任辯護人

嚴天琮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年11月28日第二審判決（108 年度上訴字第898 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度毒偵字第1792號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林滿星有其事實欄所載，前曾因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國105 年11月18日釋放出所，於3 年內之106 年2 月4 日下午採尿前回溯96小時內之某時有施用第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以施用第一級毒品罪，量處有期徒刑7 月，已詳述其所憑證據及理由，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

1.本件警方對伊採尿當日，上訴人當場已向警員蔡明紘表示伊甫於前一天才出院，住院期間曾經醫師施打嗎啡止痛，當天採尿難以辨明伊有無非法施用毒品海洛因，顯見上訴人並未同意讓警方採尿，然蔡明紘卻向上訴人訛稱藥用嗎啡與毒品檢驗不同，應可區辨云云，致上訴人陷於錯誤始會同意當日接受驗尿，故上訴人之同意驗尿已受污染而有瑕疵，非屬自願性同意採尿，所採尿液自不得作為上訴人有罪之證據。又上訴人雖行動不便，但並非不能由警員戒送至警局進行採尿程序，詎警員竟便宜行事，在上訴人住處採尿送驗，已違反採尿程序規定而影響檢驗之正確性。而尿液檢驗結果乃攸關上訴人有無施用毒品之重要證據，為導正警方偵辦犯罪之正確觀念，確實遵守法定程序，避免違法取證，經審酌人權保障及公共利益維護，本案尿液取得之違法程度，影響上訴人訴訟上防禦權程度重大，警方因此取得之尿液應予排除而無證據能力，原審未審酌上情，遽採警方違法採尿送驗結果作為上訴人犯罪之證據，自有不當。

2.警方係在伊於106 年1 月24日自國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）出院後之隔日對伊進行採尿，伊才會向員警反應伊在住院期間有注射嗎啡止痛，而質疑警方採尿檢驗結果之正確性，但原審就警方係於何時對伊採尿送驗之時間未詳加調查釐清，遽認警方係於同年2月4 日下午某時對伊採尿送驗，而據以認定伊尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，與伊在住院期間注射嗎啡無關，殊有不當。又伊本件尿液檢出嗎啡陽性反應，與伊於出院後仍服用醫院開立之止痛藥「能百鎮」，及因罹患重度憂鬱症持續服用管制藥物「美得眠」、「樂平片」、「美舒鬱」，對上訴人尿液檢驗結果是否有影響？原審對此有利於伊之重要事證未加以調查，遽為上訴人不利之認定，亦有違法云云。

三、惟查：

(一)按強制採尿屬「體內檢查」之強制採樣，是一種干預人民基本權之公法行為，因嚴重侵害「人身不受侵害之基本權」，基於「令狀原則」之正當程序，原則上應事先經由客觀超然中立地位之法院許可核發始可為之。而毒品危害防制條例第25條第2 項、第1 項規定：「經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分後2 年內，警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其人於指定之時間到場採驗尿液。無正當理由不到場，得報請檢察官或法官許可，強制採驗」，則係明文規定司法警察可對於毒品調驗人口於符合上開規定情形下，除採「令狀原則」外，亦可經由檢察官許可對其強制採尿送驗，惟仍須符合明確性的書面許可，且均應注意正當法律程序之要求（如採取尿液應注意採尿瓶是否清洗乾淨，採尿後有無確實封緘，運送、保管有無妥善等）。又此授權司法警察強制採驗之規定，在體例上與搜索（搜索身體）、扣押相同，均為干預基本權之行為，應受法律保留原則與比例原則之限制。是以：

1.如受搜索之人，自願放棄此等憲法所保障之基本權益，為各國刑事訴訟法所允許，為「法官保留」（須經法官同意始得為之）原則之例外，因搜索所妨害之自由、權利絕多無關公益，權利人原得予以處分、拋棄，若出於自願性同意，即無須採「令狀原則」（即法官保留原則），刑事訴訟法第131條之1 「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」之規定，即特設此明文。對於強制採尿，刑事訴訟法及毒品危害防制條例雖無此自願放棄「令狀原則」及檢察官書面許可之明文，但與搜索身體之性質相同，自可類推適用。

2.所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場即否定其自願性。

3.內政部警政署所頒「警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業規定」（下稱「尿液採驗作業規定」）第3 點：「採集犯罪嫌疑人尿液應於採尿室或適當處所為之，並應注意於馬桶水槽內加入藍色清潔劑，且無其他水源。」惟上開規定，其重點在於確保尿液檢體自採集時起至送達檢驗機構檢驗過程，能維持尿液檢體之同一性及完整性，避免各種人為有意或無意疏忽行為介入而影響檢驗結果之正確性，此觀之該作業規定第1 點揭示「…確保尿液採驗程序之完備，落實管理監督機制，特訂定本作業規定」、第4 點規定：「採集尿液前，應使犯罪嫌疑人脫去足以夾藏攙假物質之衣物後洗手並烘乾或擦乾，不得將個人物品攜入採集尿液處所」，第5 點規定：「犯罪嫌疑人進入採集尿液處所，1 次以1 人為限。採集尿液時，應由同性別之警察人員全程在場監控、指導及協助，防止尿液檢體攙假。」等旨即明。從而，上開尿液採驗作業規定第3 點採尿地點之規定僅屬訓示規定，而非強制規定，其規範之目的在於確保所採集犯罪嫌疑人尿液之同一性及不受污染性，而刑事訴訟法第204 條第1 項、第204 條之1 、第205 條之1 所規定有關鑑定人鑑定時為強制採樣之鑑定許可書，關於對人體強制採樣之處所，尚非屬必要記載事項，亦同此理。倘司法警察因辦案所需，未在採尿室採集犯罪嫌疑人之尿液，而係在其他處所，若能確保該尿液之同一性和不受污染性，則已符合對犯罪嫌疑人為正當法律程序之要求，其採驗亦屬合法。

(二)原判決依憑上訴人106 年2 月4 日採驗尿液之檢驗報告、臺灣雲林地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（下稱鑑定許可書）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本等證據，認定上訴人有於106 年2 月4日下午採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。並說明：上訴人於採驗尿液當時尚為毒品調驗人口，因未按時至警局採驗尿液，由員警報請檢察官許可後，持鑑定許可書對上訴人強制採驗尿液，自屬合法。依上訴人當過警察之經歷，可知其對於採尿程序是否合法，暨同意司法警察變更採尿場所之效果均應知之甚詳，且不可能因員警之態度而影響其決定。再依上訴人之供述、警員蔡明紘、雲林縣警察局虎尾分局偵查佐郭耀麟之證述，可知警員因考量上訴人身體狀況無法前往警局採尿，在上訴人自願同意之情況下，未將上訴人帶往指定處所採尿，而係選擇在上訴人住處採尿，惟採尿過程並無不法，足可確保尿液檢體之純潔性，符合正當法律程序之要求，則其尿液檢驗報告自有證據能力。再依憑卷附臺大醫院雲林分院歷次函文，可知上訴人因手術住院使用嗎啡類藥物之日期，不足以影響本件尿液檢驗結果（見原判決第7 至8 頁），更無上訴人所謂員警於上訴人出院後隔日即進行採驗尿液之情，上訴人尿液經檢驗出嗎啡陽性反應，當與上訴人住院開刀手術施打嗎啡藥物無關。就上訴人所辯採尿程序不合法、尿液經檢驗出嗎啡陽性反應係因使用嗎啡類藥物云云，何以不足採信，亦依據卷內證據資料詳加指駁及說明，核無違誤。再查上開臺大醫院雲林分院函文係依所附上訴人病歷資料為回覆，其內住院用藥摘要，已記載上訴人有自備藥品（見偵查卷第23頁），已將上訴人服用之藥物全部檢視後函覆，並無上訴意旨所指未加以調查之情況。本件員警執檢察官核發之鑑定許可書對上訴人執行採尿程序，本不須經上訴人同意，係執行員警考量上訴人之身體狀況，未在鑑定許可書上所載處所執行採驗，經徵得上訴人同意，在其住處實施採尿程序，係予上訴人方便，上訴人竟執為程序不合法之抗辯，復憑主觀記憶堅指採驗日期記載有誤，據以指摘原判決不當，顯與卷內證據資料不符。要非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴意旨所云，無非係對原審採證認事職權之適法行使暨原判決已詳為指駁之事項再事爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲