臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第898號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第898號

上訴人

即被告

林滿星

選任辯護人

楊丕銘律師（法扶）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴緝字第29號中華民國108年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度毒偵字第1792號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年2月4日下午採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為列管之應受定期調驗毒品人口，未於指定時間到場採驗尿液，為警報請檢察官許可，於106年2月4日下午某時，強制採驗其尿液，檢出嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局（下稱虎尾分局）報告雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按犯毒品危害防制條例第10條施用第1級、第2級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項規定自明。查被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年11月18日釋放，並由雲林地檢署檢察官分別以105年度毒偵緝字第57號及105年度毒偵字第1280號、第1853號各為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯本案施用毒品案件，依照前開規定，自應依法逕為追訴處罰。

二、被告經採驗之尿液及尿液檢驗報告均具有證據能力：被告辯稱本件採尿程序係在其住處採驗尿液，非在警局，且員警亦未持搜索票，怎麼可以在家裡採尿，未經合法調查的證據，不得作為判斷的證據云云；辯護人亦據此認員警採尿行為違法，主張此部分無證據能力云云。惟查：

（一）按強制採尿屬「體內檢查」之強制採樣，是一種干預人民基本權之公法行為，因嚴重侵害「人身不受侵害之基本權」，基於「令狀原則」之正當程序，原則上應事先經由客觀超然中立地位之法院許可核發始可為之。而毒品危害防制條例第25條第2項、第1項規定：「經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分後2年內，警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其人於指定之時間到場採驗尿液。無正當理由不到場得報請

對於毒品調驗人口於符合上開規定情形下，除採「令狀原則」外，亦可經由檢察官許可為對其強制採尿送驗，惟仍須符合明確性的書面許可，且均應注意正當法律程序之要求（如採取尿液應注意採尿瓶是否清洗乾淨，採尿後有無確實封緘，運送、保管有無妥善等）。又此授權司法警察強制採驗之規定，在體例上與搜索（搜索身體）、扣押相同，均為干預基本權之行為，應受法律保留原則與比例原則之限制。又如受搜索之人，自願放棄此等憲法所保障之基本權益，為各國刑事訴訟法所允許，為「法官保留」（須經法官同意始得為之）之例外，因搜索所妨害之自由、權利絕多無關公益，權利人原得予以處分、拋棄，若出於自願性同意，即無須採「令狀原則」，刑事訴訟法第131條之1「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」之規定，即特設此明文。對於強制採尿，刑事訴訟法及毒品危害防制條例雖無此自願放棄「令狀原則」及檢察官書面許可之明文，但與搜索身體之性質相同，自無不可，應可類推適用。

（二）經查，被告於106年2月間尚為毒品調驗人口，且因未按時至警局採驗尿液，而經虎尾分局員警，聲請雲林地檢署檢察官於106年2月2日核發「臺灣雲林地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」（下稱鑑定許可書，見警卷第4頁）後，由員警蔡明紘於106年2月4日下午5時18分許，至被告位於雲林縣○○鎮○○路○段000巷0弄0號0樓住處，出示鑑定許可書要求被告前往虎尾分局採驗尿液，嗣因被告表明腳受傷，行動不便無法前往警局，經被告同意後，員警乃返回警局拿取採尿空瓶等工具，至被告住處採驗尿液等情，除為被告於警詢中所不否認（見警卷第2頁），並經證人蔡明紘於原審證述在卷（見原審卷第178-192頁），此部分事實應堪認定。是員警報請檢察官許可後，持鑑定許可書對被告強制採驗尿液，自屬合法。被告辯稱，員警未申請搜索票不得至其住處採驗尿液等語，顯有誤會。

（三）員警因被告腳受傷行動不便，未依據前開鑑定許可書所載之強制到場採驗尿液處所，即「虎尾分局採尿室或就近之醫療處所」要求被告採驗尿液，而逕自在被告住處實施採驗尿液作為，雖與檢察官鑑定許可書指示採尿地點有違。惟受強制採尿之人係可自願放棄令狀許可此等憲法所保障之基本權益，已說明如上。又所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場即否定其自願性（最高法院100年度台上字第376號判決參照）。被告雖辯稱員警口出恐嚇之言，違法採尿云云（見本院卷第100頁）。惟查：本件係員警自知檢察官准許採尿之地點應在虎尾分局採尿室或就近之醫療處所，因考量被告身體狀況無法前往警局採尿，在被告同意情況下，方選擇在被告住處採尿，已如上述。又被告於本院供稱：我當過警察，警察說看到人就要馬上採尿，警察怎麼可能好聲好氣講「拜託讓我採尿」，一定是用半恐嚇的語氣嘛，我聽到不會怕，我哪會怕，驗尿時有全程錄影等語（見本院卷第130頁）。則警員蔡明紘縱有向被告稱「看到人就要馬上採尿」之語，但此語對被告而言，就正如被告所述根本不生畏懼之情，被告是否同意員警在其住處採尿，其自可決定選擇同意或拒絕，絕非因員警前揭語氣即可強逼被告同意。另被告既曾當過警察，則對於採尿程序是否合法係具有識別能力之人，因此被告對於同意司法警察採尿場所要求之效果亦應知之甚詳。綜上，足證被告前揭所辯，顯與事實有違，被告係自願性同意員警改變採尿地點，員警是合法對被告採驗尿液。

（四）員警於被告之住處採驗尿液，固與內政部警政署「警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業規定」（下稱「尿液採驗作業規定」）第3點：「採集犯罪嫌疑人尿液應於採尿室或適當處所為之，並應注意於馬桶水槽內加入藍色清潔劑，且無其他水源。」之規定不符（見原審卷第239-1頁）。惟內政部警政署訂定上開尿液採驗作業規定，其重點在於確保尿液檢體自採集時起至送達檢驗機構檢驗過程，能維持尿液檢體之同一性及完整性，避免各種人為有意或無意疏忽行為介入而影響檢驗結果之正確性，此觀之該作業規定第1條揭示「…確保尿液採驗程序之完備，落實管理監督機制，特訂定本作業規定」、第4點規定：「採集尿液前，應使犯罪嫌疑人脫去足以夾藏攙假物質之衣物後洗手並烘乾或擦乾，不得將個人物品攜入採集尿液處所。」第5點規定：「犯罪嫌疑人進入採集尿液處所，一次以一人為限。採集尿液時，應由同性別之警察人員全程在場監控、指導及協助，防止尿液檢體攙假。」等語即明。從而，上開尿液採驗作業規定第3點採尿地點之規定僅屬訓示規定，非強制規定，重要的是要確保所採集犯罪嫌疑人尿液之同一性及不受污染性，而刑事訴訟法第204條第1項、第204條之1、第205條之1有關鑑定人鑑定時為強制採樣之鑑定許可書，關於對人體強制採樣之處所，尚非屬必要記載事項，亦同此理。倘司法警察因辦案所需，未在採尿室採集犯罪嫌疑人之尿液，而係在其他處所，若能確保該尿液之同一性和不受污染性，則已對犯罪嫌疑人為正當法律程序之要求，其採驗亦屬合法。查，本件係員警因考量被告身體狀況無法前往警局採尿，在被告自願同意情況下，方選擇在被告住處採尿，且員警事先確有聲請檢察官核發許可書，並向被告出示，採尿過程，並全程使用警局律定採尿紙杯、尿瓶，在場親見被告採尿、封緘捺手印後方送交負責送驗檢體之員警，業據被告於原審供述在卷（見原審卷第191-192、202-207頁），並據證人蔡明紘於原審證述（見原審第174-190頁）及證人即虎尾分局偵查佐郭耀麟於原審證述在卷（見原審卷第192-198頁）。是本案員警雖未在採尿室採集被告之尿液，而係在被告住處，惟依上所述，足可確保被告尿液檢體之純潔性，符合正當法律程序之要求。

（五）綜上，雖本件員警採驗被告尿液之地點與鑑定許可書指定之地點不符，惟員警事先確有聲請檢察官核發鑑定許可書，並向被告出示，係在被告自願性同意情況下，始變更採尿地點，對被告採尿過程亦均有確保正當法律程序之要求，依前所述，本院認員警採驗被告尿液之程序合法，被告之尿液檢驗報告，自有證據能力。

三、本判決後述所引用之傳聞證據，當事人於本院審理時，均同意有證據能力，且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固不否認有於上開時間，在其住處接受採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：我是因為開刀住院，打2袋止痛的嗎啡，他們就將我採尿，就說我施用海洛因，我有請醫院開證明，警察在我出院2天就去我家採尿云云；辯護人亦為被告辯稱：被告尿液雖呈嗎啡陽性反應，惟不能排除係肇因於被告持續服用台大醫院雲林分院所開立之藥物所致云云。

二、查，被告於106年2月4日所採集之尿液，為警送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（106年6月8日、報告編號：00000000號）、雲林地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本各1紙（見警卷第4-6頁）在卷足憑，亦為被告所不否認（見原審卷第39-40、149、262頁），此部分首堪認定。又上開報告係先以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，結果呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，且以氣相/液相層析質譜儀檢驗方法進行確認，檢出嗎啡陽性反應。而液相層析串聯式質譜儀法與氣相層析質譜儀法（GC-MS），前者是在偵測前先以有機溶劑或酸性溶劑，將所要之物質萃取出來後，放到質譜儀偵測，後者則是在萃取分離時，利用氣體取得檢體，之後再放到質譜儀做偵測，兩者差別僅在於萃取方式不同，以質譜儀做偵測之方式則相同，準確度亦相近，此為本院職務上已知悉之事項。而尿液初步篩檢採用免疫學法，由於該方法對結構類似之成分亦可能產生反應。故初步檢驗呈陽性反應者，再以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，不致產生偽陽性反應。是前開尿液檢驗報告結果應屬精確而堪採信。又一般尿液中可檢出有毒品反應之最長時間，海洛因為2至4天【行政院衛生署（改制為衛生福利部）藥品管制局92年12月2日管檢字第0920009990號函、93年12月2日管檢字第0930011566號函參照】。茲被告上開報告結果呈嗎啡反應，足證被告於106年2月4日為警採尿回溯96小時內某時，曾施用海洛因毒品之事實。另起訴書雖認被告係於採尿回溯72小時內施用海洛因，惟依前說明，其可能施用海洛因之最大時限，應為採尿前4日即採尿時起回溯96小時內之某時，本院以此為被告犯罪時間認定之基礎，爰逕予更正。

三、被告固以前揭之詞置辯。惟查：本件採驗尿液時間為106年2月4日，且採尿過程為被告自行排尿裝瓶、捺印、黏貼封條，已如前述。再經偵查中檢察官及原審依職權先後函詢國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院後，函復:被告於105年12月14日至105年12月17日及106年1月19日至106年1月24日住院手術，僅曾於106年1月20日4時、15時，接受2次嗎啡注射，106年1月23日至106年2月4日期間，並無相關嗎啡類藥物之開立及施打記錄；另其他時間於門診並無嗎啡類藥物使用，於105年12月14日至17日住院期間，亦無嗎啡類藥物之使用等語，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院106年12月8日台大雲分資字第1060011411號函、108年1月10日台大雲分資字第1080000151號函及所附病情資料各1份（見毒偵卷第20-33頁、原審卷第47-135頁）在卷可查。據此，可證被告因手術住院施打嗎啡類藥物之日期最遲為106年1月20日，距本件被告於106年2月4日經員警採尿日期，相距15日之久，遠超過一般尿液中可檢出有毒品反應之最長時間，海洛因為2至4天，更無被告所謂員警於被告出院後2天即進行採驗尿液之情，被告尿液經檢驗出嗎啡成份反應，當與被告住院開刀手術施打嗎啡藥物無關。

四、綜上所述，足證被告前開所辯，僅係其臨訟編篡卸責之詞，不足採信，被告上開非法施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，足堪認定，應依法論科。

五、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供己施用而持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前因公共危險案件，經法院判處期徒刑6月確定，於103年8月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，固為累犯。惟本院衡酌其前案係犯公共危險罪，與本案犯行之罪質不同，犯罪型態及手段亦均有異，且係處得易科罰金之刑，尚不足以據此判斷被告就本件犯罪具特別惡性及對刑罰反應力薄弱，參酌司法院大法官釋字第755號解釋之意旨，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：依前說明，本件員警對被告採尿之程序並無違法可言，而原判決則認定採尿程序違法，依刑事訴訟法第158條之4規定審酌人權保障及公共利益後始認有證據能力，尚有未合。又原判決未審究被告前案所犯之公共危險案件與本案係迥然不同之犯罪類型，且係處得易科罰金之刑，而逕以被告如依累犯規定加重其刑，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，即依累犯之規定加重其刑，亦有未洽。

（二）被告上訴理由雖以其曾在採尿前因車禍開刀住院，打2袋止痛的嗎啡，警察在其出院後2天就去其住處採尿，及警察對其採尿之程序違法云云，指摘原判決不當。惟查，本件員警對被告採驗尿液之程序及尿液檢驗報告，均屬合法具有證據能力；又員警非在被告出院後2日對其採驗尿液，被告尿液經檢驗出嗎啡成份反應，與被告住院開刀手術所施打嗎啡藥物無關，前揭理由均已說明。是被告以上開上訴理由指摘原判決，為無理由。惟原審判決既有上開未妥之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

七、量刑：爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒執行完畢，猶再犯本案施用第一級毒品之罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於社會治安，毒害非輕，行為誠屬不該，且犯罪後為藉詞逃避掩飾犯行，多所避重就輕，未見悔意，犯罪後態度不佳。並審酌被告入監前從事新竹貨運理貨員工作，時薪約新臺幣165元，已離婚，有2名子女未同住，經濟狀況勉持，暨其專科畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭文俐起訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。

刑事第七庭審判長 法 官 吳勇輝

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。