臺灣雲林地方法院107年度訴緝字第29號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴緝字第29號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

林滿星

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第1792號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國106 年2 月4 日下午採尿回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為列管之應受定期調驗毒品人口，未於指定時間到場採驗尿液，為警報請檢察官許可，於106 年2 月4 日下午某時，強制採驗其尿液，檢出嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局（下稱虎尾分局）報告雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按犯毒品危害防制條例第10條施用第1 級、第2 級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第2 項規定自明。查被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年11月18日釋放，並由雲林地檢署檢察官分別以105 年度毒偵緝字第57號及105 年度毒偵字第1280號、第1853號各為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內，再犯本案施用毒品案件，依照前開說明，被告已非「初犯」，亦不合於「5年後再犯」之規定，而應依法逕為追訴處罰，是檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，程序自屬合法。

二、按本件除採驗尿液及尿液檢驗報告外（詳後述），其餘本院認定事實所引用之其他證據，部分雖屬於傳聞證據，然已據被告於審理時表示無意見（本院卷第38至40頁、第149 至150 頁、第173 頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。

三、被告經採驗之尿液及尿液檢驗報告均具有證據能力：被告辯稱本件採尿程序係在其住處採驗尿液，非在警局，且員警亦未持搜索票，怎麼可以在家裡採尿，未經合法調查的證據，不得作為判斷的證據等語。然查：

㈠ 按經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分後2 年內，警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其人於指定之時間到場採驗尿液。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，毒品危害防制條例第25條第2 項定有明文。經查，被告於106 年2 月間尚為毒品調驗人口，且因未按時至警局採驗尿液，而經虎尾分局員警，聲請雲林地檢署檢察官核發「臺灣雲林地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」（下稱鑑定許可書）後，由員警蔡明紘於106 年2 月4 日下午5 時18分許，至被告位於雲林縣○○鎮○○路○段000 巷0 弄0 號3 樓住處，出示鑑定許可書要求被告前往虎尾分局採驗尿液，嗣因被告表明腳受傷，行動不便無法前往警局，經被告同意後，員警乃返回警局拿取採尿空瓶等工具，至被告住處採驗尿液等情，除為被告於警詢中所不否認（見警卷字第2 頁），並經證人蔡明紘於審理中證述在卷（本院卷第178 至192 頁），此部分事實應堪認定，是被告辯稱，員警未申請搜索票不得至其住處採驗尿液等語，顯有誤會。

㈡ 至員警因被告腳受傷行動不便，未依據前開鑑定許可書所載之強制到場採驗尿液處所，即「虎尾分局採尿室或就近之醫療處所」要求被告採驗尿液，而逕自在被告住處實施採驗尿液作為，顯然有違反檢察官鑑定許可書指示，並與內政部警政署「警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業規定」（下稱「尿液採驗作業規定」）第3 點：「採集犯罪嫌疑人尿液應於採尿室或適當處所為之，並應注意於馬桶水槽內加入藍色清潔劑，且無其他水源。」之規定不符（本院卷第239、240 頁），惟查：

1、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就1.違背法定程序之程度。2.違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。

2、再按「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢查身體、解剖屍體、毀壞物體或進入有人住居或看守之住宅或其他處所。」、「前條第一項之許可，應用許可書。但於審判長、受命法官或檢察官前為之者，不在此限。許可書，應記載下列事項：一、案由。二、應檢查之身體、解剖之屍體、毀壞之物體或進入有人住居或看守之住宅或其他處所。三、應鑑定事項。四、鑑定人之姓名。五、執行之期間。許可書，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命法官簽名。檢查身體，得於第一項許可書內附加認為適當之條件。」、「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。前項處分，應於第204 條之1 第2 項許可書中載明。」刑事訴訟法第204 條第1 項、第204 條之1 、第205 條之1 分別定有明文。足見關於鑑定許可書「強制到場採驗尿液處所」，尚非上開刑事訴訟法所規定必要記載事項，就前開強制採尿之鑑定許可書，應可認屬核發機關參酌前開「尿液採驗作業規定」第3 點規定，而依刑事訴訟法第204 條之1 第1 項第4 款附加記載之條件，用以提醒、訓示執行機關，宜依鑑定許可書記載及「尿液採驗作業規定」程序，辦理強制採尿，以確保採驗尿液檢體純潔不受污染，並非強制限制僅得在指定之處所採驗尿液，一經違反即否定採驗尿液之純潔性及同一性。另按內政部警政署訂定上開尿液採驗作業規定，其目的係欲確保尿液檢體自採集時起至送達檢驗機構檢驗過程，能維持尿液檢體之同一性及完整性，避免各種人為有意或無意疏忽行為介入而影響檢驗結果之正確性，此觀之該作業規定第1 條揭示「…確保尿液採驗程序之完備，落實管理監督機制，特訂定本作業規定」、第4 點規定：「採集尿液前，應使犯罪嫌疑人脫去足以夾藏攙假物質之衣物後洗手並烘乾或擦乾，不得將個人物品攜入採集尿液處所。」第5 點規定：「犯罪嫌疑人進入採集尿液處所，一次以一人為限。採集尿液時，應由同性別之警察人員全程在場監控、指導及協助，防止尿液檢體攙假。」等語即明，因此，上開尿液採驗作業規定第3 點規範目的，主要亦係為確保所採集犯罪嫌疑人尿液之同一性及不受污染性，倘司法警察因辦案所需（例如本案因考量被告身體行動不便而在被告住處實施採尿作業等情形），未在採尿室採集犯罪嫌疑人之尿液，而係在其他處所，若能確保該尿液之同一性和不受污染性，應認為仍能以之判斷犯罪嫌疑人是否確實有施用毒品。

3、再被告於審理中自承，我那時剛開刀出院，還坐著輪椅非常不舒服，蔡警員他去家裡，說要採尿，那個時候我人不舒服，沒有辦法跟他們去分局，而且我那個住院，我還跟他問說，我才剛出院兩天，然後打了兩袋的嗎啡止痛針，那個有醫院的證明，打了兩袋的嗎啡止痛針，他就跟我講說藥用的跟一般的那個毒品檢驗出來的不一樣，我才勉強答應他說在我家裡可以採尿，當時我有尿在保特瓶給他，我當天也有看到警員帶檢驗的罐子等語（本院卷第191 至192 頁、第202 頁至207 頁）。而證人蔡明紘到庭證述: 當天我跟我同事拿著強制票，到被告的住處去找他現場有提示許可書，他看到我拿許可書，跟我說他沒辦法到分局，然後看能不能過兩天他好一些再過去，我跟他說沒辦法我們找到人就必須一定要尿，他才跟我說，那不然我拿來他們家裡面採，我再回去拿東西拿一些應訊的東西到他家中，同意讓我在他家客廳幫他做筆錄，然後在那邊採尿，不然他也不會在我回去的過程中，他先尿一瓶尿給我。印象很深是因為開門的時候被告跟我講說，他在我回去的過程中，已經尿一瓶尿準備等我了，那他尿在一個寶特瓶裡面，我當下跟他講說不行，我要親眼看著他尿。我回分局拿的尿瓶跟杯子，還有一些外面封籤的貼紙，尿瓶跟杯子是分局內部的確認是乾淨的，採尿的過程中，我全程在場看著他，我還有另外一個同事也在場，我們請他站在我們面前尿給我們看的，他有在採尿瓶上封緘捺手印，警局設備跟拿到被告住處採尿的設備都一樣，分局採尿的話，也是我負責監看等語（本院卷第174 至190 頁）。另證人即虎尾分局偵查佐郭耀麟亦到庭證述，106 年02月04日，我收到蔡明紘員警所檢附被告甲○○尿液檢體，上面只有指紋，不會有簽名；採尿時我沒有在場，當時收到的尿瓶跟封緘都是完整的，編號是後來我用電腦取號，用手寫填註上去之外，其他都是完整的。採尿的紙杯跟尿瓶都是原來分局裡面一般程序使用的尿瓶，是統一採購的等語（本院卷第192 至198 頁）。互核被告陳述採尿過程與證人蔡明紘所證述並無不符之處，而關於蔡明紘所述被告採尿時所使用之工具及送驗程序，亦與證人郭耀麟所證述情節相符，應足堪採信。足見本件係員警因考量被告身體狀況無法前往警局採尿，在被告同意情況下，方選擇在被告住處採尿，且員警事先確有聲請檢察官核發許可書，並向被告出示，採尿過程，並全程使用警局律定採尿紙杯、尿瓶，在場親見被告採尿、封緘捺手印後方送交負責送驗檢體之員警郭耀麟，足可確保尿液檢體之純潔性。

㈢ 綜據上述，本院審酌本件尿液採驗場所雖未在鑑定許可書指定處所，然係員警考量被告身體狀況無法前往警局採尿，在被告同意情況下，方選擇在被告住處採尿，主觀上並無故意要陷害被告違法採驗尿液，且事先經被告同意，對被告權益侵害甚微，而員警事先確有聲請檢察官核發鑑定許可書，並向被告出示，採尿過程，並全程使用警局律定採尿紙杯、尿瓶，在場親見被告採尿、封緘捺手印後方送交負責送驗檢體之員警郭耀麟，違背法定程序之程度可謂甚輕，採尿過程既可確保尿液檢體之同一性及純潔性，對被告訴訟上防禦，並無何不利益之程度等情形，加以考量施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於社會治安，毒害非輕，衡酌本件就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，認本件違法採驗尿液過程對被告權益固有危害，惟程度尚屬輕微，自以公共利益之維護為重，故本件違背法定程序取得之證據（採驗尿液及尿液檢驗報告），仍應肯認其證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認有於上開時間，在其住處接受採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：我是因為開刀住院，打2 袋止痛的嗎啡，他們就將我採尿，就說我施用海洛因，我有請醫院開證明，警察在我出院2 天就去我家採尿等語。惟查：

㈠ 被告於106 年2 月4 日所採集之尿液，為警送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（106 年6 月8 日、報告編號：00000000號）、雲林地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本各1 紙（警卷第4 至6 頁）在卷足憑，亦為被告於審理中所不否認（本院卷第39至40頁、第149 頁、262 頁），此首堪認定。

㈡ 上開報告係先以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，結果呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，且以氣相/ 液相層析質譜儀檢驗方法進行確認，檢出嗎啡陽性反應。而液相層析串聯式質譜儀法與氣相層析質譜儀法（GC-MS ），前者是在偵測前先以有機溶劑或酸性溶劑，將所要之物質萃取出來後，放到質譜儀偵測，後者則是在萃取分離時，利用氣體取得檢體，之後再放到質譜儀做偵測，兩者差別僅在於萃取方式不同，以質譜儀做偵測之方式則相同，準確度亦相近，此為本院職務上已知悉之事項。又尿液初步篩檢採用免疫學法，由於該方法對結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，再以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，不致產生偽陽性反應，則前開尿液檢驗報告結果應屬精確而堪採信，被告上開報告結果呈嗎啡反應，足證被告於106 年2 月4日為警採尿回溯72小時內某時，曾施用海洛因毒品之事實。

㈢ 被告雖另辯以曾在採尿前因開刀住院，打2 袋止痛的嗎啡，警察在我出院2 天就去我住處採尿等語。惟查，本件採驗尿液時間為106 年2 月4 日，且採尿過程為被告自行排尿裝瓶、捺印、黏貼封條，而採尿處所雖不符許可書之指示，然經本院依法權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，認仍得以作為本件證明被告施用毒品犯罪之證據，已如前述。再經偵查中檢察官及本院依職權先後函詢國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院後，函復: 被告於105 年12月14日至105 年12月17日及106 年1 月19日至106 年1 月24住院手術，僅曾於106 年1 月20日4 時、15時，接受2 次嗎啡注射，106 年1 月23日至106 年2 月4 日期間，並無相關嗎啡類藥物之開立及施打記錄，另其他時間於門診並無嗎啡類藥物使用，於105 年12月14日至17日住院期間，亦無嗎啡類藥物之使用等語，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院106 年12月8 日台大雲分資字第1060011411號函、108 年1月10日台大雲分資字第1080000151號函及所附病情資料各1份（毒偵卷第20至33頁，本院審卷第47至135 頁）在卷可查，益徵被告因手術住院施打嗎啡類藥物之日期最遲為106 年1 月20日，距本件被告經員警採尿日期，即同年2 月4 日，相距14日之久，遠超過本院職務上所已知，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閾值300ng/ml）時間介於1 至3 天，更無被告所指出院後2 天即進行採驗尿液之情形，是被告尿液經檢驗出嗎啡成份反應，當與被告住院開刀手術施打嗎啡藥物無關，被告前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈣ 綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，均為本院所不採，被告上開施用嗎啡之犯行，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其為供己施用而持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告前因公共危險案件，經本院以102 年虎交簡字第196 號判決判處有期徒刑6 月，經上訴後，為本院103 年交簡上字第2 號判決駁回上訴確定，並於103 年8 月29日因徒刑易科罰金執行完畢出監，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院訴緝卷第9 至16頁）可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法之累犯要件，本院審酌被告犯罪情狀，認為如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，故依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒執行完畢，猶再犯本案施用第一級毒品之罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於社會治安，毒害非輕，行為誠屬不該，且犯罪後為藉詞逃避掩飾犯行，多所避重就輕，未見悔意，犯罪後態度不佳。並審酌被告入監前從事新竹貨運理貨員工作，時薪約新臺幣165 元，已離婚，有2 名子女未同住，經濟狀況勉持，暨其專科畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官郭文俐起訴，檢察官黃立夫、江炳勳到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。