最高法院109年度台上字第4827號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4827號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官許祥珍

被告

謝戊興

選任辯護人

林育杉律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月5日第二審判決（108 年度上訴字第2142號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第5123號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告謝戊興明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其持用之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，與林鍾素員聯絡毒品交易，並於民國106年11月6日21時許，在新北市○○區○○○路0 段00號亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）之病房內，以新臺幣（下同）8,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予林鍾素員。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，均不能證明被告確有該犯罪，因而撤銷第一審關於該部分不當之科刑判決及定應執行刑部分，改判就該部分諭知被告無罪。固非無見。

二、惟按：

(一)審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考其他相關證據，本於自由心證加以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其證人對於被告犯罪事實之有無，前後所述有重大矛盾者，事實審法院為發見真實及維護公平正義，仍應詳究其所述前後矛盾之原因為何，以釐清事實真相，非可僅因其所述前後不一，遽認其全部陳述均不可採信。

(二)毒品交易之買賣雙方，雖然具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

三、本件原判決認定被告犯罪不能成立，其理由說明無非係以：

⑴證人林鍾素員就其向「阿溪」之人購買海洛因之時、地，前後陳述歧異不一，而「阿溪」之人是否即為被告，顯有疑義；⑵證人即林鍾素員之夫林進興於偵查中證述內容，縱認屬實，亦只能證明林進興於106年11月5日林鍾素員開刀前 2、3 日在亞東醫院病房內有看見被告，及林進興以林鍾素員之行動電話回撥被告所使用之行動電話等情，尚不足以作為佐證證人林鍾素員證述為真之補強證據；⑶勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（下稱濫用藥物檢驗報告）、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄（下稱搜索扣押筆錄）、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、臺北榮民總醫院106 年12月29日毒品成分鑑定書（下稱毒品成分鑑定書）等證據，僅可證明林鍾素員之尿液經檢驗後呈嗎啡及可待因陽性反應及為警查扣之淡褐色粉末1 包經檢驗含第一級毒品海洛因成分之事實，尚不足以佐證被告有販賣海洛因予林鍾素員之事實；⑷被告於警詢時供稱：其有去探視朋友「小花」的姊姊，因為「小花」在監，所以託其去探視等語，與其於第一審供稱：林鍾素員在亞東醫院住院時，打電話來說她住院，其就過去看她等語，前後供述固有不一，但被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不成立，但檢察官所提出之證據，經原審逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證等旨（見原判決第2 頁至第5頁）。然查：

(一)證人林鍾素員於106年11月10日第1次警詢時證稱：其最近一次施用海洛因之購買時間，在106年11月8日晚上10時許，購買地點在亞東醫院急診室大門口，跟一個男的買一包，總價8,000元整，其只知道綽號叫「阿溪」，他的手機號碼是0000000000等語（見107年度偵字第5123號卷〈下稱偵卷〉第57頁至第58頁）；嗣於同年月30日第2 次警詢時證述：其向警方陳稱，向綽號「阿溪」的男子，以8,000元價格購買1包海洛因是屬實，其記得是警方查獲（即106 年11月10日）前幾天，向「阿溪」購買的，詳細日期不確定，其於106年11月4日入住亞東醫院，同月5 日開刀，因難忍疼痛，才打電話給「阿溪」購買海洛因，當時是「阿溪」親送海洛因到其病房，其先生也在現場，但其先生沒有看到交易情形等語（見偵卷第61頁、第62頁）。如果無訛，證人林鍾素員兩次證述，似僅有毒品交易地點之出入。至於買受毒品之日期部分，於第2 次警詢已稱不確定，似亦難認證人林鍾素員就其與「阿溪」見面之時間，前後陳述歧異。且被告於警偵訊、第一審及原審均供稱：其於林鍾素員住院期間，確有前往病房與林鍾素員見面，並見到林鍾素員之夫林進興（見偵卷第12頁至第13頁、第186頁、第一審卷第109頁、原審卷第188 頁），與證人林進興於偵查中證稱：「（問：〈提示新北市政府警察局板橋分局現場勘察照片編號1 及被告之相片影像查詢結果〉是否見過照片內男子？）我有些印象該男子是當時去醫院的人。... 當時我先回家洗澡，返回醫院時該男子就在現場，他看到我的時候就立即走開... 」等情（見偵卷第 311頁至第312頁），似亦無違。則關於證人林鍾素員於第2次警詢證稱其與被告在亞東醫院病房內見面一節，得否僅因證人林鍾素員於第1 次警詢證稱交易地點在亞東醫院急診室大門口，遽認其全部證詞均不可採信？原判決僅因證人林鍾素員關於地點之陳述前後不一，遽指其陳述不可採信，其證據之取捨及評價，自有證據法則適用不當之違法。

(二)證人林進興於警詢時證稱：林鍾素員開刀完的隔天，也就是106年11月6日晚上9 時許，有一個年約50歲的男子，有前來探望，大約到晚上10時才離開；當時在病房不方便說太多，其有馬上拿太太手機，回撥給該名男子，男子的電話是0000000000等語（見偵卷第66頁）。於偵查時證稱：當時其先回家洗澡，返回醫院時，一名男子在現場，看到其即立即走開，其覺得不對勁，就拿其太太的手機回撥，電話撥通後，對方直接叫其太太「姊姊」，其問對方是否有拿什麼東西給其太太，對方說沒有，其再撥打就打不通，而其於警詢時所稱106年11月6日晚上9 時許，有一名年約50歲的男子去探望太太，應該是被告，且其有以太太電話回撥給該名男子所使用的0000000000號電話，此部分警察有再次向其確認過等語（見偵卷第311頁、第312頁）。若均無誤，證人林進興證稱被告至病房與其妻林鍾素員見面之日期，應為106年11月6日。況卷查被告前於：⑴警詢時供稱：「（問：證人林進興供稱，其太太林鍾素員住院期間，曾於106年11月6日21時許，見一男子前往探視，…該男子是否為你本人？）我是有去探視我朋友的一個姊姊，她住院所以我去探視」等語（見偵卷第12頁）；⑵偵查中供稱：「（問：你是否於106年11月6日21時，在亞東醫院以8,000元價格販賣海洛因1包給林鍾素員？）沒有。我不認識林鍾素貞本名，但她是我朋友的一個親姊姊…。我去醫院探視她離開後，她老公打給我，說我拿藥去賣他老婆…」等語（見偵卷第186 頁）；⑶第一審供稱：「（問：對於檢察官所陳述之起訴事實是否認罪？）…林鍾素員在亞東醫院住院，剛好打電話來說她住院，我就過去看她…，我走了之後，林鍾素員的老公打電話給我，說我拿4 號也就是海洛因給他老婆，他老婆拿8,000 元給我，我否認有這件事情」等語（見第一審卷第109 頁）；⑷原審時供稱：「（問：你在警察局供稱那段時間，你有到亞東醫院探視病人，是否就是林鍾素員？）當晚我有到亞東醫院林鍾素員的病房探視林鍾素員」等語（見原審卷第188 頁）。核其對於證人林進興指證及起訴書犯罪事實欄所載之見面日期（即106年11月6日）之正確性，均未見爭執。綜合上情，似堪認被告於林鍾素員住院期間，前往亞東醫院病房與其見面之日期，確為106年11月6日。原判決理由載敘，證人林進興之警詢及偵訊證詞縱認屬實，「亦只能證明林進興於106年11月5日林鍾素員開刀前2、3日在亞東醫院病房內有看見被告，及林進興以林鍾素員之行動電話回撥被告所使用之行動電話」等旨（見原判決第4 頁），認定林進興在病房見到被告之日期為「106年11月5日林鍾素員開刀前2、3日」，所為推論，要與卷內證據資料顯然不符，有證據上理由矛盾之違誤。

(三)證人林鍾素員固為購毒者，然被告供稱其不知林鍾素員之本名，又無事證顯示被告與林鍾素員或其家屬有何仇隙或重大之債權債務關係，本件又係護理人員在林鍾素員之病床上發現不明注射器1 個，經報警處理，則證人林鍾素員、林進興似均無攀誣被告之動機。且證人林鍾素員2 次警詢時，經員警告知關於毒品危害防制條例第17條第1 項減免刑責規定，並詢問是否要供出上游時，僅僅知悉「阿溪」之行動電話門號及特徵（胖胖的、短髮、身材普通、有戴眼鏡），其餘資料則一無所悉，從未指證被告即為所指「阿溪」之人（見偵卷第57頁至第58頁、第62頁），亦似難認證人林鍾素員係為獲邀減免刑責寬典而故意誣陷被告販毒。佐以被告於106 年11 月6日晚間前往亞東醫院與林鍾素員見面後，證人林進興即因懷疑其販賣海洛因給林鍾素員而以林鍾素員所持之行動電話回撥及提出質疑，且未及4 日即由護理人員在林鍾素員之病床上發現不明注射器1 個，並由警方在其隨身攜帶之包包內查獲海洛因1包、殘渣袋2個、摻食吸管1 個、已使用過之海洛因注射針筒1 個，林鍾素員之尿液檢體經送檢驗結果，又呈可待因、嗎啡陽性反應，則勘察採證同意書、濫用藥物檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、毒品成分鑑定書等證據資料，與前揭證人林進興之證詞，就本件待證事實均果否具有互補性或關連性，而可為證人林鍾素員證詞之適格補強證據？原判決未將此等客觀證據及證人林進興之證詞，與證人林鍾素員之證詞相互勾稽，並依憑經驗法則衡情度理，本於自由心證而為綜合推敲，並詳述其取捨之理由，遽為有利被告之認定，非無理由不備之違誤。

四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純