最高法院109年度台上字第5225號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5225號

上訴人

歐登豐

選任辯護人

程高雄律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2月19日第二審判決（108年度上訴字第752號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第9589、10651、13981、15019、15837、16335號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人歐登豐之科刑判決，改判仍論處幫助販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3 年10月），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決附表一編號1 所載，基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，出借購毒金新臺幣（下同）1 千元予楊雅婷，並駕車載楊雅婷向林俊呈購入1千元海洛因1包加以分裝後，再駕車搭載楊雅婷，由楊雅婷販賣海洛因1 包與董偉俊及收取價金5 百元犯行之得心證理由。另說明上訴人於偵查及審判中均自白犯行，且係未遂犯，又其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，而依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項、刑法第30條第2項、第59條之規定遞減輕其刑等旨（見原判決第7至8頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨略以：依上訴人及林俊呈之警詢供述，上訴人雖在案發當時不知楊雅婷之毒品來源為何人，但上訴人已供出當日自己駕駛車輛之號碼，及載運楊雅婷購買毒品之地點，警方才得以在交易地點附近，調得毒品交易當日19時47分許，上訴人開車至林俊呈位於高雄市○○區○○路000○0號住處1 樓「八方雲集」餐館之監視器錄影，因而查獲林俊呈，原審認上訴人未曾供出毒品來源，而不依毒品條例第17條第 1項規定減刑，且未向高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄刑警大隊）函查上情，有應調查之證據而未予調查之違背法令等語。

四、惟查：

㈠毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。原判決本於相同法律意旨，敘明上訴人在警詢、偵訊時均供稱：不知道楊雅婷是向何人購買毒品等語，是並未供出上手之姓名、綽號、電話號碼等與毒品來源者有關之資料，尚與毒品條例第17條第1 項得以減輕之要件不符等旨（見原判決第8至9頁）。且依卷內證據，楊雅婷於經警查獲之民國107年5月15日警詢時，即已供述其施用之海洛因係向綽號「瘦仔」之男子購買，並於同年月20日警詢指認「瘦仔」即為林俊呈，再於同年月28日供述其與林俊呈通話之電話號碼，及確認相關通訊監察譯文確為其與林俊呈購買海洛因之對話（見高雄刑警大隊17字第00000000000 號卷第76、79 、82頁），而高雄刑警大隊係依楊雅婷之指證，乃於107年5月31日15時許在高雄市前鎮區鎮○○街0號前逮捕林俊呈等情，亦有該大隊解送人犯報告書可憑（見107 年度偵字第10651號卷第1頁）。是警方並非因上訴人之供述而查獲林俊呈，亦無上訴意旨所指警方調取相關監視器錄影而查獲林俊呈之情事，原判決因而未適用該項規定減免其刑，並無違誤。

㈡刑事訴訟法第379條第10 款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」，並未向原審聲請就「向高雄刑警大隊函查有無依上訴人之供述而查獲林俊呈」一節為如何之調查（見原審卷二第277至278頁）。而本院為法律審，上訴人在本院始為此爭執，並非依據卷內資料所為具體指摘。

㈢上訴人上開上訴意旨所指各節，或係重執其在原審辯解各詞，或係以其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。另本件為程序判決，上訴人之上訴意旨請求宣告緩刑云云，本院尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 林 立 華