最高法院109年度台上字第5242號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5242號

上訴人

謝慶奮

選任辯護人

陳裕文律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月27日第二審判決（109年度上訴字第569號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵緝字第791號、108年度偵緝字第632號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，認上訴人謝慶奮有如其事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以犯三人以上共同詐欺取財罪（累犯），處有期徒刑3年8月，並諭知相關沒收及追徵，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴理由略以：㈠上訴人否認與共同被告即證人王友明共同犯案，原判決以上訴人之供詞作為上訴人坦承之依據（偵緝字682 卷第41至42、55至57頁），即有證據上理由矛盾之違法。㈡王友明於偵查中供稱不知綽號「阿龍」之姓名、地址及聯絡方式等個人資料，卻於原審翻異前詞稱：「阿龍」大多使用王八機與其聯絡等語，王友明證言之憑信性令人起疑；上訴人與王友明於民國105年3月25日至26日間，並無電話通聯紀錄，故上訴人並無參與犯行。又原判決依王友明之供述，認定係「阿龍」打電話通知王友明前往高雄市政府地政局大寮地政事務所，拿取偽造之他項權利證明書，惟依卷附資料，並無王友明於105年3月25日與「阿龍」聯絡之通聯紀錄，原判決採證認事違背證據法則。另於原審審判期日，王友明無法明確交代105年3月25日案發時，確有與「阿龍」共乘其所駕駛之自小客車前往郵局提款之事實，卷附之郵局錄影翻拍照片，亦證實王友明至郵局提款時，僅係王友明一人，顯見本件係其一人所為。原判決未詳酌上開物證，即為上訴人不利之認定，有判決不適用法則、適用法則不當及判決不備理由之違背法令。㈢依上訴人通聯紀錄，上訴人雖曾於105年3月25日及26日撥打電話至郵局，然此與王友明自行至郵局提領款項，是否具有關聯性，是否可憑此即論斷王友明係因上訴人詢問郵局後，再由王友明前往提領現金乙節，仍有疑慮，原審為不利於上訴人之認定，不符合證據法則及論理法則。㈣原判決似已確定綽號「阿龍」之真實姓名為「黃俊溢」，原審應依法傳喚黃俊溢到庭，查明黃俊溢有無交付本件偽造之他項權利證明書予王友明，有無與王友明於 105年3 月25日、26日共乘由王友明駕駛之自小客車，於車上接受上訴人之指示，至特定郵局提領款項之事實，原審未查，遽採王友明片面供述，即為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違證據法則、經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。而證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又所謂補強證據，係指與待證事實具有相當程度關聯性之證據，且並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之事實非屬虛構，足資保障其所陳事實之真實性，而無合理懷疑，即為已足。本件原判決主要係參酌王友明、證人陳順章、告訴人蔡張秀鳳等人之供證、偽造之高雄市政府地政局大寮地政事務所104 寮資字第002367號他項權利證明書、相關郵局及銀行監視器錄影畫面翻拍照片、帳戶交易明細、上訴人及王友明手機之通聯紀錄等證據資料，認王友明所證上訴人指使其以購買土地欠缺資金為由，向蔡張秀鳳詐騙借款購地，王友明再持不詳之人偽造之他項權利證明書供借款擔保，使蔡張秀鳳、王李秀美、葉秋菊、洪美華等告訴人均陷於錯誤，匯款入王友明郵局帳戶，上訴人再於原判決附表二所示時間，撥打電話給郵局確認現金提領事項，並撥打電話給在車上的「阿龍」，由「阿龍」指示王友明於原判決附表二所載時間，陸續至上訴人指定之郵局提領現款，交給「阿龍」及上訴人，王友明因擔任冒名借款之角色，從中獲得20萬元報酬等情為真，並敘明卷附補強證據如何得以佐證王友明所證屬實，及上訴人、王友明、「阿龍」3 人如何具有犯意聯絡與行為分擔，復說明王友明證述細節或略有部分出入，乃因記憶略有模糊所致，尚不足動搖其所證之憑信性。上訴理由所指原判決引用上訴人供述「王友明欲購買上訴人名下土地」部分，僅係作為王友明、蔡張秀鳳證述本件詐借款項原因事實之佐參證據，非指上訴人就此部分犯行供承不諱。原判決另載明王友明於105年3月25日，先自「阿龍」取得偽造之他項權利證明書，同日再交付予蔡張秀鳳，蔡張秀鳳、王李秀美、葉秋菊、洪美華因誤信有土地抵押以供擔保，進而於同日下午匯款入王友明帳戶之犯罪歷程，此部分依原判決所引王友明手機通聯紀錄，已顯示王友明於同日上午及下午，分別接獲外籍人士為申登人之手機門號來電（他字偵查卷㈡第18頁），之後王友明再與蔡張秀鳳電話聯繫，是王友明證稱阿龍以王八機與其聯繫後，其向「阿龍」取得偽造之他項權利證明書，再交付蔡張秀鳳而行使等情，與通聯紀錄所示並無違背。又依卷附上訴人之調詢筆錄及相關銀行存款時監視器畫面顯示，上訴人與「阿龍」於105年3月26日至相關銀行自動櫃員機存入現款40筆共計7,007,000元（第一審審訴卷第107、108 、151、152頁），亦可佐王友明證述其提領款項即交予「阿龍」，並由「阿龍」及上訴人取走款項之情為可信，不因卷附郵局監視器照片顯示王友明1 人在郵局櫃檯提款，而得認王友明之證述有疑。另上訴人撥打電話給各相關郵局後，王友明即至各該郵局提領款項，款項最後又流入「阿龍」及上訴人手中，是上訴人撥打電話給郵局查詢郵局提款事宜，接著透過「阿龍」指示王友明提款，兩者間具有高度關聯性，自足為認定上訴人於幕後指使提款之重要憑據。而人與人之間之聯絡方式不以電話為限，是本件縱無上訴人與王友明於105年3月25日、26日之電話通聯紀錄，亦難為上訴人有利之認定。上訴理由指原判決此部分具有證據上理由矛盾、判決違背證據法則、經驗法則、論理法則云云，顯非根據原判決理由記載及卷內資料而為具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決依王友明、陳順章及上訴人於原審之供證，佐以王友明、上訴人對監視器畫面翻拍照片中「阿龍」影像之指認，認「阿龍」為黃俊溢，且為居中參與本件犯行之共同正犯之一，經核與證據資料一致；而於原審審判期日，審判長訊問上訴人及其辯護人尚有何證據請求調查，其等均回答「沒有」，即上訴人亦認無聲請傳喚黃俊溢調查之必要。此部分待證事實既已臻明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款、第1 項之規定，原審本無傳喚調查黃俊溢之必要，上訴人指原判決此部分有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，亦非為上訴第三審之適法理由。

四、綜上，本件上訴理由仍就原審採證認事之適法職權行使，徒憑己見，反覆為事實之爭執與指摘，難謂符合首揭上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦