最高法院109年度台上字第5315號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5315號

上訴人

洪博軒

選任辯護人

王瑞甫律師

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7月23日第二審判決（109年度上訴字第1021號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15324、15325、16558、18725、22490、22491、22492、22493、106 年度少連偵字第124、203號；追加起訴案號：同署106年度偵字第21737、21885號、106年度少連偵字第294號、107 年度偵字第20494、25921、29527號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審審理結果，認上訴人洪博軒有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、 3人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）各犯行明確，因而撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）一編號32部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人指揮犯罪組織罪刑（累犯），及令入勞動場所強制工作3 年，並為相關沒收、追徵之諭知。固非無見。

惟查：

㈠有罪之判決書應記載法院依職權認定與犯罪構成要件有關之具體事實，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內的記載前後齟齬，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。原判決於事實欄認定上訴人參與真實姓名不詳綽號「安哥」之成年人所屬之大陸地區詐欺集團，並受「安哥」指示擔任臺灣地區車手頭，負責招募及指揮車手，領取「安哥」寄交之人頭帳戶存摺、金融卡（含密碼），再交付旗下車手提領贓款，並收取其等提領之贓款轉交予「安哥」等工作。其指揮各組車手運作情形如下：㈠上訴人於民國106年3月初某日招募少年王Ｏ智（00年0 月出生，真實姓名年籍詳卷）加入上開詐騙集團擔任提領贓款之車手（未涉犯106年4月21日修正施行之組織犯罪防制條例第4條第2項成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪），即與王Ｏ智、「安哥」及其所屬大陸地區不詳詐欺集團成年成員（下稱「安哥」及其他集團成員）共同為附表一編號1、2所示之加重詐欺取財犯行。得逞後再由上訴人騎乘機車搭載王Ｏ智提領款項，上訴人並於扣除自己及王Ｏ智之報酬後，將餘款交予「安哥」繳回上開詐欺集團。㈡上訴人另招募謝勝育（於106年3月17日加入）、莫坤庭（於同年月30日加入）、鍾稚彬（於106年5月1 日加入）、簡嘉韋（於106年5月1 日加入）等人加入上開詐騙集團擔任車手。謝勝育、「安哥」另分別招募賴佳秀、林潤璟加入該集團。上訴人即分別與前述謝勝育等人、「安哥」及其他集團成員共同為附表一編號3 至46所示之加重詐欺取財犯行。得逞後再由「安哥」以易信群組為聯絡方式，直接指揮或經由上訴人通知謝勝育等人提領後轉交上訴人，上訴人並於扣除自己及車手報酬後，將餘款交予「安哥」上繳該詐欺集團。㈢上訴人另招募盧亭臻（自 106年5 月間某日加入）；盧亭臻復招募吳芷宜、賴佩珠、薛文彬；吳芷宜則再招募吳玟仲加入該集團擔任提領贓款之車手。上訴人即分別與上開盧亭臻等人、「安哥」及其他集團成員共同為附表一編號47至52所示之加重詐欺取財犯行。得逞後，再由上訴人依指示提領，或通知盧亭臻將人頭帳戶提款卡交予其招募之吳芷宜等人提領後轉交上訴人，上訴人同先扣除相關報酬，再將餘款交予「安哥」上繳該詐欺集團等情（見原判決第 2至6 頁）。如果無誤，則似係認定上訴人指揮犯罪組織之範疇為：王Ｏ智、謝勝育、盧亭臻等車手自106 年3月13日至同年6月16日，依其指揮提領及繳交附表一編號1 至52所示詐欺之犯罪所得（詐欺集團詐騙及提領編號1 至31所示被害人遭詐款項之起迄時間為106年3月13日至同年4 月19日；編號32至52所示被害人則為同年4月21日至同年6月16日）。惟其於理由欄卻說明上訴人於106年4月21日前所為指揮之犯行並不構成犯罪，應自106年4月21日起之犯行，依新舊法比較結果，適用107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1 項前段規定論以指揮犯罪組織罪（見原判決第14至15頁）。準此，如理由中所載上訴人僅就指揮謝勝育等人提領附表一編號32至52之犯行成立指揮犯罪組織罪為可採，則原判決所認定指揮王Ｏ智等人提領附表一編號1 至52之犯罪事實，即難謂無誤。是原判決此部分之事實認定與理由說明，不相一致，自有判決所載理由矛盾之違法。

㈡組織犯罪防制條例原無招募他人加入犯罪組織罪之規定，惟為防範犯罪組織坐大，因而該條例於106年4月19日修正時，於第4條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪，並自同年月21日施行。又該罪為即成犯，以有招募使人加入犯罪組織之行為，犯罪即成立。原判決於事實欄認定上訴人招募謝勝育、莫坤庭、鍾稚彬、簡嘉韋、盧亭臻加入上開詐欺集團；於理由欄則載敘上訴人參與上開犯罪組織後，始招募謝勝育等人加入該組織，而後居於指揮犯罪組織之地位，其目的係在與謝勝育等人共同實施詐欺取財，在法律上應評價為一行為。是其上開招募犯行，應僅就其招募謝勝育等人之首次犯行即謝勝育如附表一編號32所示之加重詐欺取財犯行，論以招募他人加入犯罪組織罪、指揮犯罪組織罪及加重詐欺取財罪之想像競合犯。另上訴人招募謝勝育等人之犯行雖未據起訴，然與上訴人所犯指揮犯罪組織罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，因而併予審理等旨（見原判決第18、19頁）。惟原審認定謝勝育、莫坤庭加入上開詐欺集團之時間分別為106年3月17日、同年月30日，如果無訛，則上訴人招募該2人加入上開詐欺集團之時間均為106年4 月21日之前，依前開說明，自難以該條例第4條第1項之罪相繩。乃原判決卻以裁判上一罪為由，而就未起訴之上訴人招募該2 人部分論以該罪，難謂無判決適用法則不當之違法。

㈢犯罪事實應依有證據能力，且經合法調查之證據認定之，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項分別定有明文；至無證據能力之證據，固不得作為認定犯罪事實之證據，惟仍得作為爭執證人陳述憑信性或證明力，亦即減弱實質證據證明力之彈劾證據。是作為彈劾證據使用之證據，不以具有證據能力為必要。原判決以組織犯罪防制條例第12條第1 項中段：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」之規定，係刑事訴訟法證據能力之特別規定為由，就上訴人執以對其有利之謝勝育、盧亭臻警詢之陳述，認依法不得作為證據使用一節，亦有判決適用法則不當之違法。

㈣實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，應於判決理由內說明因係實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知之意旨，以符訴訟主義一訴一判之原理。倘未為上開說明，逕自以起訴書誤認有該部分犯罪事實而不予置理，即有已受請求之事項而未予以判決之當然違背法令。本件上訴人被訴自106年4月21日後，仍繼續以通訊軟體操縱、指揮其下車手謝勝育、賴佳秀、莫坤庭、盧亭臻等人，涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮、操縱犯罪組織等罪嫌（見起訴書第3 頁），惟原判決僅就指揮犯罪組織部分論罪，就操縱部分則以起訴書及追加起訴書均誤認上訴人共同操縱車手集團犯罪組織（見原判決第2 頁），就上開被訴涉犯操縱犯罪組織罪嫌，並未說明是否不另為無罪諭知，揆之上開說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。

以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦