最高法院109年度台上字第5333號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5333號

上訴人

黃耀慶

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年9 月7 日第二審更審判決（109 年度上更一字第68號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第1865、7136、7140、7146、13632 、14870 號、偵緝字第787 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審判決附表五編號18所示部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人黃耀慶犯指揮犯罪組織累犯罪（尚犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪）刑，併宣告刑前強制工作及沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人關於加重詐欺、洗錢部分之自白，與事實相符，堪以採信；其自民國106 年10月30日前某日起，與同案被告曹啟倫、張昭仁、陳家福、真實姓名、年籍不詳綽號「可欣」、「漁中漁」等人，共組三人以上，以詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性詐欺犯罪集團，而加入該犯罪組織至107 年3 月18日為警查獲止；其負責指揮擔任回水任務之曹啟倫將人頭帳戶提款卡交予擔任車手頭之張昭仁，由張昭仁自己或將提款卡轉交予擔任車手之陳家福等人提領詐得款項後，再由張昭仁將扣除車手報酬之餘款交由曹啟倫上繳予上訴人。其擔任詐欺集團資金流之指揮者，為「指揮」 犯罪組織之人；其犯罪所得為新臺幣（下同）63,050元；其否認指揮犯罪組織之辯解，不足採信；其應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。均已依據卷內資料予以指駁及說明。

三、證人經當事人或辯護人詰問後，審判長得續行訊問，刑事訴訟法第166 條之6 第2 項定有明文。該項規定於參與合議審判之陪席法官，告知審判長後，準用之。同法第170 條規定甚明。原審陪席法官於108 年9 月18日原審審判期日，告知審判長後，續行訊問證人即共犯胡宏富，警詢時相關陳述是否實在，無違法可言。

四、原判決是綜合判斷曹啟倫（於原審）、張昭仁（偵查中、第一審及原審）、陳家福（於偵查中、原審）、胡宏富（於原審）、同案被告呂秉燦、黃天霸、告訴人張鬧魯（於偵查中）之證述、上訴人部分之自白（加重詐欺、洗錢部分）暨供述及卷附106 年11月1 日郵政入戶匯款申請書等證據，尚非僅憑共犯之自白，即認定上訴人自106 年10月30日前某日起加入該詐欺集團犯罪組織，擔任資金流之指揮者，為「指揮」犯罪組織之人，並無違反證據法則及判決不備理由之違法。雖黃天霸、曾啟倫、呂秉燦、胡宏富、張昭仁等人分別證述，其等有聽過綽號「可欣」、「漁中漁」之人，2 人會在微信群組發哪張卡片領多少錢之訊息，張昭仁貼在款項上之便條紙有記載2 人之帳戶，2 人會在群組發號施令，可能是幕後等語。然查即使綽號「可欣」、「漁中漁」之人有操縱、指揮該詐欺集團犯罪組織之情事，亦無礙於上訴人擔任資金流之指揮者之認定。又張昭仁於第一審、原審仍證稱：曹啟倫是上游，上訴人是老闆。上訴人與其約定報酬，看過黃天霸、曹啟倫交錢給上訴人等語。則張昭仁有關加入車手後，未再跟上訴人聯繫，上訴人未交待何時領款、交錢之證述，自不足為有利於上訴人之認定。原判決未為說明，於判決無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。

五、㈠犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。

㈡原判決是依憑張昭仁、陳家福關於各抽取詐得款項1%、2%報酬之證述及上訴人坦承與曹啟倫朋分利潤之供述，因而認定上訴人實際分得詐得款項13萬元之48.5% 即63,050元，並無違法。又上訴人所屬詐欺集團之成員固包括綽號「可欣」、「漁中漁」之人，然其就上開犯罪所得有事實上之處分權限，復無事證顯示其有分配犯罪所得予該2 人，原審沒收該犯罪所得，即無不合。上訴人主張其應與2 人平均分攤宣告沒收之犯罪所得，尚屬無據。

六、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，並謂：原審陪席法官違法誘導胡宏富陳述。其所屬詐欺集團不該當「持續性」之要件，並非犯罪組織，且資金流係由綽號「可欣」、「漁中漁」之人指揮，其僅擔任款項之階段交收工作。原判決僅憑共犯之自白，並無其他補強證據可佐，即認定其自106 年10月30日前某日起加入該詐欺集團，並指揮犯罪組織，且未採納卷內黃天霸、曾啟倫、呂秉燦、胡宏富、張昭仁等人有利於上訴人之證詞，復未說明不予採納之理由。另原判決依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨。有違反證據法則、判決不適用法則、適用法則不當、不備理由、理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙