最高法院109年度台上字第5597號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第5597號

上訴人

周明德

原審辯護人　余昇峯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月25日第二審判決（108年度上訴字第3974號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4293號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人周明德有所載之販賣毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，量處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已引據第一審判決載敘並補充說明其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認販賣第二級毒品犯行之供詞及所辯係與陳奕䜢合資購毒各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定，如係執行通訊監察而取得他案之證據資料，且未於7 日內補行陳報法院認可，應認另案監聽取得之證據資料不得作為證據，無刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，原審仍認有權衡原則之適用，有判決違背法令之情事；原審已認證人陳奕䜢係請吳舒凡匯款後方與上訴人碰面支付款項，其此部分證詞不實，證人陳奕䜢證稱其有向上訴人反應毒品數量不足，亦與通訊監察譯文顯示不符，原審採信證人陳奕䜢不實之證述，顯與經驗法則及論理法則有違；不論同價轉讓、代買毒品、合購毒品或買賣毒品，外觀上均有授受毒品及現金行為，單憑通訊監察譯文及上訴人之供述，僅能證明其等間有授受毒品之行為，原審認有買賣毒品行為，亦有違法。

四、通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」此項規定即為「另案監聽」之明文化，其所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而本條項但書所定「另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。又基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是以另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除。原判決以卷附上訴人與證人陳奕䜢間之通訊監察譯文，係基隆市政府警察局第二分局以證人陳奕䜢涉犯運輸毒品罪嫌為由，向臺灣基隆地方法院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後執行通訊監察而取得，就上訴人而言雖屬「另案監聽」所得之證據，即認有未及時陳報法院許可之情形，惟依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，認上開通訊監察譯文應有證據能力等情，經核於法並無不合。上訴意旨謂前開通訊監察譯文並無證據能力云云，係就原判決已說明事項，持憑己見，而為不同之評價，自非合法之第三審上訴理由。

五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述、證人陳奕䜢不利於上訴人之證詞、卷附通訊監察譯文資料，所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷陳奕䜢指證於本案所載時間確係與上訴人完成毒品甲基安非他命買賣等情節與事實相符，所為已該當販賣第二級毒品罪之構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，就上訴人與證人陳奕䜢間相關通訊歷程，彼等案發前才初識，何以足認上訴人係以出賣人身分販售毒品甲基安非他命，雙方並非合資購買，對於證人陳奕䜢於第一審改稱非受友人託買之說詞，委無足採，及陳奕䜢前後所證向上訴人表示欲購買甲基安非他命之方式、金額略有出入未盡一致，何以得認僅係陳奕䜢記憶訛誤所致，均不足為上訴人有利之認定，亦依調查所得證據於理由內論述明白。所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，自不容任意指為違法。又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決就如何認定上訴人有販賣毒品甲基安非他命營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利，就交易之數量有無爭執，無礙犯罪事實之認定，亦不能資為上訴人未從事販賣毒品之有利認定，而論以前揭販賣第二級毒品罪，無適用法則不當之違法可言。上訴意旨猶執與陳奕䜢係合資購毒，無販賣行為，陳奕䜢指證不實云云，指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、其餘上訴意旨，或非依據卷內資料執為指摘，或係置原判決之論敘於不顧，或對原審採證認事之職權行使或與判決本旨無關之枝節事項，任意指摘，均與首揭法定上訴要件不符，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄