最高法院109年度台上字第5602號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5602號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度台上字第5604號

上訴人

范中春

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年2 月25日第二審判決（109 年度上訴字第31、32號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第3105號，追加起訴案號：同上檢察署107 年度偵字第9511、9512號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人范中春有其事實欄即其附表所載販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共6 次（即其附表編號1 至4 所示販賣海洛因共4 次、編號5 所示同時販賣海洛因及甲基安非他命1 次，以及編號6 所示販賣甲基安非他命1 次）之犯行，因而維持第一審論上訴人以如其附表「主文欄」所示販賣第一級毒品共5 罪及販賣第二級毒品1 罪（均累犯）之罪刑，且合併定其應執行刑為有期徒刑12年，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均自白本件全部犯行，並未作否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊販毒僅為賺取微利，以供自己少量吸毒之花費，動機單純，顯無大盤毒梟之惡性及危害性，且犯後已坦承犯行不諱，並供述所販毒品之來源以配合警方查緝，態度良好，應量處較輕之刑度，始稱適法，乃原判決未審酌上情，遽對伊量處過重之刑度，殊有不當。又伊本件每次販毒犯行於扣除購毒成本後，獲利僅約新臺幣數千元之差價而已，惟原判決遽就伊各該次販毒所得價金全數為沒收暨追徵之諭知，亦屬失當云云。

三、然刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法。又刑法第38條之1 第1 項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，參以該規定之立法理由已說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨以觀，對於犯罪所得之沒收，自無扣除成本可言。本件原判決以第一審判決於量刑時，係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款規定，審酌上訴人本件所為係藉販毒牟利供己吸毒花費之動機與目的，所販之毒品種類、價量與獲利，流散毒害非輕，惟犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其智識、工作、家庭暨生活等一切情狀，所量處如其附表「主文欄」所示之宣告刑，並酌定應執行刑為有期徒刑12年，尚稱妥適；而上訴人各次販毒所收取之價金，皆係屬於上訴人之犯罪所得，不應扣除購毒成本，均依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定，諭知如其附表「主文欄」所示之沒收暨追徵，亦無違誤，因而予以維持而駁回上訴人在第二審之上訴，均已說明其旨綦詳（見原判決第7 頁第18行至第9 頁第23行）。經核原判決對於上訴人量刑之論斷，並未逾越法律賦予刑罰自由裁量之權限，復無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，而關於上訴人本件未扣案犯罪所得均應沒收暨追徵之說明，於法亦無不合。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法情形，徒憑己見，就原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲