最高法院109年度台上字第5678號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5678號

上訴人

趙偲妤

選任辯護人

彭安國律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年3 月17日第二審判決（107 年度上訴字第3941號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第8831、9007、9008、13787 號、毒偵字第1846、1847號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人趙偲妤共同運輸第一級毒品未遂罪（尚共同犯懲治走私條例第3 條第2 項、第1 項之運送走私物品未遂罪）刑及沒收（銷燬），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人可預見本案自柬埔寨寄出之國際包裹（下稱系爭包裹）內藏毒品違禁物，為獲取新臺幣（下同）1 萬元之報酬，仍基於運送第一級毒品海洛因亦不違背其本意之不確定故意，與同案被告趙尹晨（經另案判處罪刑，尚未確定）、黃振桂（經另案判處罪刑確定）、莊豐璟（經另案判處罪刑確定）共同基於運輸第一級毒品海洛因及運送走私物品之犯意聯絡，利用不知情之同案被告黃睿軒（經另案判決無罪確定）前往思邦航空貨運承攬有限公司（下稱思邦公司）領取系爭包裹。黃睿軒依其傳送之貨號及收貨人資料至思邦公司領得系爭包裹，欲前往其租住處時，旋為在場埋伏之警員攔下。其已著手實行運輸第一級毒品、運送走私物品之行為，未及起運離開現場，即為警查獲而不遂，為未遂犯；黃睿軒之證詞，何者可採，何者不可採；其否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。

三、㈠刑法第13條第2 項規定行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論（學理上稱為間接或不確定故意）。此項間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實（包含行為之客體與結果之發生）有預見，且其發生並不違背其本意（即存有容認其發生之意欲），始克相當。行為人有無犯罪之間接故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷。

㈡原判決係綜合判斷上訴人關於代領費那麼高，有懷疑系爭包裹是不法的東西，當時身上沒什麼錢，就一時貪念等供述、證人莊豐璟、黃振桂、趙尹晨等人之證述及卷附第一審勘驗扣案黃振桂、上訴人持用之行動電話筆錄暨附件（上訴人分別與黃睿軒、黃振桂以通訊軟體LINE、微信對話）等證據，因而認定上訴人可預見系爭包裹內藏毒品違禁物，為獲取高額報酬，仍基於運輸（送）海洛因亦不違背其本意之不確定故意，利用黃睿軒前往思邦公司領回系爭包裹，並無判決不備理由之違法。又原判決理由有關「被告主觀上顯認知系爭包裹內所藏放物品顯為毒品海洛因…」（見原判決第22頁）之記載，非指上訴人具有運輸毒品之直接故意，此觀前文係謂其可認知系爭包裹內恐藏放毒品之違禁物，縱為海洛因仍不違背其本意即明。該項記載顯係行文疏誤，應予更正。至於在上訴人租住處扣得之第

二、三級毒品是否購自黃振桂，與上訴人有無上開不確定故意，並無必然關係。原判決依憑上訴人之供述、證人林郁展、趙尹晨之證述，認定上訴人與黃振桂間有毒品交易行為，縱有未當（黃振桂涉嫌販毒部分，業經另案判決無罪確定）。然除去該部分說明（見原判決第20頁），並無礙於上訴人具有運輸（送）海洛因之不確定故意之認定，於判決結果無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

四、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。上訴人雖曾於偵查中坦承有懷疑系爭包裹是不法的東西，然始終否認有運輸海洛因之犯意及行為，難認已於偵查及審判中，就運輸海洛因之事實為自白，要無減輕其刑規定之適用。上訴人主張其應依前揭規定減輕其刑，尚屬無據。

五、原判決是依憑黃睿軒於偵查中及證人即警員李綜哲於原審之證述等證據，因而認定黃睿軒已領得系爭包裹，並無不載理由、理由矛盾之違法。警員李綜哲雖未提出系爭包裹之簽收單，未全程蒐證錄影，並無礙於上開認定。況上訴人及其原審辯護人於原審審判期日均未聲請調查證據，有審判筆錄在卷可查。原審未再就此部分調查，自難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

六、㈠按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。未遂犯之成立，以已著手於犯罪行為之實行為前提。依故意犯罪之行為歷程，著手實行階段前為預備階段。預備行為，係指行為人為實現某一犯罪行為的決意，而從事的準備行為，以便積極創設犯罪實現的條件或排除、降低犯罪實現的障礙。犯罪行為是否著手實行，抑或僅止於預備階段，基於刑法最後手段性原則，固不應過度擴張，然亦不能忽略法益的有效保護。單憑行為人之主觀犯意及犯罪計畫，或僅依行為人是否開始嚴格意義之構成要件行為，或是否開始實行對構成要件保護客體（法益）形成直接危險行為，來判斷是否著手，恐失之過寬或過嚴，均有所偏，故應從行為人的整體犯罪計畫觀察，再參酌已發生的客觀事實及行為是否已對構成要件保護客體形成直接危險，而判斷是否著手。

㈡毒品危害防制條例第4 條關於運輸毒品罪之制定，係為防止毒品擴散、危害，維護國民身心健康。而運輸毒品是指將毒品由一地運送到另一地，只要毒品已起運離開現場，運輸之行為即已完成，即屬既遂，不以運輸之毒品到達目的地為必要。行為人倘僅領取或裝載毒品，未及起運離開現場，即為警查獲，能否認行為人已著手於運輸毒品行為之實行，而論以未遂犯。依上開說明，自應就具體個案綜合觀察行為人的整體犯罪計畫及所為是否已對運輸毒品罪所保護之法益形成直接危險為斷。

㈢原判決係以上訴人參與國內部分之運輸毒品犯行，而與黃振桂、莊豐璟等人共同利用黃睿軒前往思邦公司領取系爭包裹，黃睿軒已提出上訴人傳送之收領人、貨號等資料，領得系爭包裹，正欲離開現場，前往上訴人租住處，即遭埋伏之員警查獲，因認上訴人已著手於運輸第一級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯（見原判決第24、25頁）。就上開綜合觀察行為人的整體犯罪計畫及已對運輸毒品罪所保護之法益形成直接危險為判斷，尚無不合。

七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原判決未說明認定1 萬元屬高額報酬之理由。且一面認定其為不確定故意，一面認定其為確定故意。復僅憑林郁展等人之證述，遽認上訴人與黃振桂有毒品交易行為，與卷內資料不符。又原判決未依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。且系爭包裹未及起運即為警查獲，尚未著手，至多僅屬運輸之預備行為。另警員未提出系爭包裹之簽收單，未全程蒐證錄影，法院亦未調查是否有其他監視錄影，即認黃睿軒已收受系爭包裹。有判決不載理由、理由矛盾、不適用法則、適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

八、原審判決後，毒品危害防制條例第4 條第1 項業已修正公布施行，經比較新舊法後，應適用有利上訴人之行為時法，原審未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙