最高法院109年度台上字第5692號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5692號

上訴人

陳彥瑋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月17日第二審判決（109年度上訴字第9號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第15614號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳彥瑋有原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例、藥事法犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人如其附表（下稱附表）一編號1至7所示部分之沒收判決，改判仍就附表一編號1至5、7 所示部分為沒收之諭知；另維持第一審論處上訴人如附表一編號1至19 所示共同販賣第二級毒品7罪刑、販賣第二級毒品12 罪刑（均量處有期徒刑）、附表二編號1 所示轉讓禁藥罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：上訴人僅為國中畢業，依其學校成績顯見智識程度較一般人低下，上訴人因故無法取得鑑定資料，而於民國109年3月17日辯論終結後提出刑事陳報狀，聲請原審函詢國軍桃園總醫院，因事涉上訴人之責任能力，應再開辯論予以調查，原審未調查釐清，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；原判決未審酌數罪併罰定應執行刑之限制加重原則，且明顯偏移司法院量刑資訊系統刑度範圍，逕酌定應執行有期徒刑13年，有裁量權濫用之違法。

四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若無關連性，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，事實審未為無益之調查，即無違法可言。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，除有特別規定外，不為事實上之調查。故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。原判決依據調查所得，已記明上訴人確有所載販賣第二級毒品、轉讓禁藥各犯行之論證。又稽之原審筆錄記載，上訴人及其辯護人於原審未曾主張其行為時有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其等行為違法或欠缺依其等辨識而行為之能力，或致其等此部分能力顯著降低之情形，並陳稱自行安排智力測驗鑑定，是希望作為法院量刑之參考（見原審卷第184 頁）。且依原判決認定之事實，上訴人係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，單獨或與同案被告陳嘉良（通緝中）、游聖航（業經判處罪刑確定）共同於附表一編號1至19 所示時間、地點及方法，分別販賣甲基安非他命予趙德榮等人施用，並收取價金等情，難認有何精神、心智異常之情形，則原審認本件事證已臻明確，就上訴人行為時之精神、心智狀況，未為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，乃其於上訴本院後始執此指摘原判決有此部分調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所犯戕害人之身心健康，危害社會安全，兼衡其販售及轉讓毒品之數量、獲利所得、素行、智識程度、生活狀況及犯後態度等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審量處所示20罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑，亦經整體評判，考量侵害法益同一性，反應之人格特性等各情，給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至司法院所建置「量刑資訊系統」內之相關數據，僅供法院量刑參考，並非據此剝奪或限縮法官審酌個案情節適切量刑之裁量權限，究不得僅因法院量刑結果與司法院統計資料未盡相符，即可任意指摘判決量刑違法。上訴意旨係就原審量刑裁量職權之合法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨，經核係就原審採證、認事職權之適法行使，及原審量刑之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄