最高法院109年度台上字第5917號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5917號

上訴人

白柄元

選任辯護人

張耀聰律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年9月30日第二審判決（109年度上訴字第895 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第18716號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人白柄元有其事實欄所載非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論以（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），並依刑法第62條前段自首規定予以減刑，處有期徒刑2 年10月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，另諭知相關之沒收，固非無見。

二、惟查：

㈠刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，屬刑法第62條但書之特別規定，如合於上開減免其刑規定，自應依該規定定其處斷刑。而所謂自首，係犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「未發覺」，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，然尚不知犯人為誰者而言。至於有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，然若有確切之根據已為合理之懷疑，而達到採取必要作為或強制處分之程度，則已非單純主觀上之懷疑，自與「未發覺」之要件不合。

㈡原判決依憑證人洪健鈞（即參與本案搜索、製作被告筆錄之警員）於原審證述，其依秘密證人A1（姓名詳卷）陳述上訴人身上藏放槍枝，即彙整資料報告檢察官，向法院聲請取得搜索票，於民國108 年9月26日晚上8時35分持搜索票至上訴人住處搜索，並未查獲（槍枝），警員希望上訴人若真有槍枝，可以提供給警員，上訴人可能覺得警員常常因為槍枝的事情去他家搜索，覺得困擾，故於翌日（27日）上午8 時22分主動說槍枝是在他家地下室，並帶警員至該處取得槍彈，因警員不知道上訴人的槍枝藏在哪裡等語，因而認警方執行搜索既未查獲上訴人販賣槍枝之證據資料，則在此之前，警員尚無其他確切之事證足以證明上訴人有非法販賣或持有槍枝之犯行，其等原先懷疑上訴人持有槍枝的基礎已不存在，則上訴人於翌日（9 月27日）向洪健鈞自首寄藏槍彈之犯行，並主動帶警至其住處地下室內查扣本件槍彈，上訴人係於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪前，自首非法寄藏手槍、子彈犯行，進而接受裁判，自符合刑法第62條前段自首之規定，並依該規定減輕上訴人之刑（原判決第6、7頁）。倘此推論及論斷可得成立，則上訴人既自首寄藏槍彈，又主動帶同警員前往藏放地點查扣本件槍彈，已形同報繳槍彈，依首揭說明，原判決本應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之特別規定減免其刑，而非適用刑法第62條前段之規定減輕其刑；原判決就上訴人何以不構成上開規定「自首並報繳」之要件，而必須適用刑法第62條前段自首之規定，未見其說明，就此部分，難認無判決不備理由或適用法則不當之違法。

㈢上訴人主動供出槍彈所在之原因，據上訴人於警詢、偵訊及第一審之供述筆錄所示，上訴人係於警員執行搜索後翌日（27日）上午向警供稱，其因經過昨晚深思熟慮後，發覺繼續將槍彈之違法物品放在地下室會危害到自己及家人，所以願意主動提供槍彈線索，並帶同警員前往住處地下室查看（偵18716 卷第29頁）；「昨晚我在拘留所過夜，經過思考後就知道做錯事，回想有此線索，我主動帶警方去○○區○○街00-0號地下室，希望給我自新機會」（偵18716 卷第96頁）；「我想說多少提供一些情資」（第一審卷第63頁）。證人洪健鈞於原審對此則證稱「這個原因我不太清楚，我們也是希望如果他真的有槍枝，可以提供給我們。被告（上訴人）可能覺得警方常常因為槍枝的事情去他家搜索，他覺得困擾，所以主動說槍枝是在他家地下室。」果此為真，則警員於執行搜索後，至上訴人供出槍彈所在前，是否因執行搜索前所掌握之確切證據，仍合理懷疑上訴人持有槍彈，故曾詢問上訴人槍彈所在，請上訴人托出供明，以免日後為警再度搜索之困擾等類此之偵查作為，又或者，警員因搜索槍彈未獲，即認秘密證人A1情資有誤，對上訴人持有槍彈之犯罪嫌疑已無合理懷疑，故未再詢問上訴人槍彈所在之事，此部分事實尚有不明，且涉及警員調查案件之主觀意思及客觀作為，允宜再行傳喚相關參與偵辦之警員予以調查，釐清上訴人是否合於前開自首之要件。原判決引用洪健鈞前開「警方希望上訴人提供槍枝」、「上訴人可能因為警方常至其住處搜槍覺得困擾而供出槍彈所在」等證述為認事根據，卻又因此推論警方搜索未查獲販賣槍枝之證據資料，其等原先懷疑上訴人持有槍枝的基礎已不存在，即不無證據上之理由矛盾之違法，又原判決對於警員於上訴人供出槍彈前是否仍存有合理之懷疑，雖曾調查，但並未究明，與未調查無異，不免亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤影響於其有無減免其刑事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。

刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦