最高法院109年度台上字第652號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第652號

上訴人

余奕騰

　　　　　　周相宇

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年10月29日第二審判決（108年度上訴字第34號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第3632、9255號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決維持第一審依想像競合犯從一重論上訴人余奕騰、周相宇以共同犯殺人未遂罪，余奕騰處有期徒刑6年4月，周相宇處有期徒刑6年2月，並為沒收宣告之判決，駁回上訴人等2 人在第二審之上訴。

上訴人等2人上訴意旨略稱：（一）上訴人等2人否認知悉槍手羅鎮浩所持有之槍枝為制式手槍，且本件客觀上不能排除所持之槍枝為改造手槍之可能，原判決認定作案槍枝應屬製造精良之制式手槍，似與內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）函覆之內容相矛盾，而有證據上理由矛盾之情形。原判決就上訴人等 2人主觀上是否對於該槍枝為制式手槍有所認識或其等所抗辯之「所犯重於所知或相等者，從其所知」，均未於判決理由說明，顯有判決不備理由之違背法令。（二）依卷內證據資料，羅鎮浩開槍時，除先對空鳴槍外，其射擊之位置多為朝下或朝上射擊，恐嚇意味濃厚，要無故意殺人或具不確定殺人故意之可能，且持槍射擊或示警，並不必然導致死亡之結果，自難認上訴人等2 人均與羅鎮浩有殺人不確定故意之犯意聯絡，而對車庫鐵捲門射擊，況亦無證據顯示羅鎮浩有殺人之必要或仇恨，原判決認上訴人等2人所犯為殺人未遂罪，認定事實違背證據法則等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人等2 人有其事實所載共同殺人未遂等情，係依憑上訴人等2 人之部分自白及相關證據資料而為論斷。並就上訴人等2 人否認有何持有制式手槍及殺人未遂犯行，辯稱犯案槍枝未經扣案，是否確為「克拉克G17 制式槍枝」及是否具有殺傷力，均存有疑問，上訴人等2 人至多僅認識到羅鎮浩持有改造手槍；又綽號「小鬼」之成年男子原係指示羅鎮浩對被害人楊錦龍的車子開槍，未有傷人之計畫，於此計畫範圍內，上訴人等2 人應僅有恐嚇被害人之犯意聯絡，嗣後雖改為對被害人之車庫開槍，然上訴人等2 人對計畫之變更均不知情，均無殺人之故意，應僅就恐嚇之犯意負責等語。認不足採，依憑調查所得之證據，予以指駁；復說明：警方於槍擊現場採獲之子彈1 顆、彈殼51顆、彈頭6顆及銅包衣27 個，經送刑事警察局鑑定結果，顯示羅鎮浩持槍枝、子彈對被害人住處鐵捲門處接續射擊52發子彈，造成該房屋之鐵捲門、牆壁、門板、屋內之自用小客車有彈孔而破損，可見羅鎮浩持以射擊之槍枝及子彈，足使材質、構造堅硬之物品破損，顯見如射擊人體，必會造成人之身體傷害，甚至有生命危險，堪認均具有殺傷力。該作案槍枝雖未扣案，然現場採獲之子彈1顆，經鑑定係口徑9 mm（9×19mm）制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡；另扣案已擊發彈殼51顆，均屬已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，且由送鑑已擊發制式彈殼之彈底型態，推判由GLOCK廠，口徑9mm制式手槍擊發之可能性較大乙節，亦據刑事警察局函說明在卷。而於子彈、彈殼送鑑定經認定為制式子彈、制式彈殼結果前，余奕騰即已供稱作案槍枝係「克拉克G17 制式手槍」

，與刑事警察局其後鑑定結果一致，益徵余奕騰供述槍枝種類真實可採，足認作案槍枝應屬製造精良之制式手槍。由上訴人等 2人供述參與本案之過程，顯然知悉犯案計畫係由羅鎮浩持槍對被害人所駕車輛或其住屋之車庫射擊。而余奕騰供承看過「小鬼」

交付羅鎮浩的作案工具係克拉克G17制式手槍及裝滿子彈的4個彈匣；周相宇亦坦認案發後曾詢問「小鬼」為何羅鎮浩只交還3 個彈匣由其丟棄，而非原先計畫4個彈匣，也質疑槍枝下落。2人均同知悉本案犯案梗概。以余奕騰供述「小鬼」表示會給其與周瑞傑、周相宇每人新臺幣10萬元酬勞，羅鎮浩的酬勞另計以觀，上訴人等2 人參與本案之分工相當，均受「小鬼」指示，協助羅鎮浩持結構穩固、得以短時間內將4 個彈匣子彈擊發完畢之制式手槍朝被害人座車或住屋車庫射擊，即堪認定。又倘如僅有教訓被害人之意思，則朝車庫擊發1、2顆不等子彈，即足達到恐嚇之目的。然渠等明知被害人及其家屬均未外出，而無從按原計畫朝被害人座車射擊，猶在可得預見如羅鎮浩持火力強大之制式槍枝，持續朝住屋將4 個彈匣子彈全部擊發完畢，住屋內之被害人或其家屬，均有可能遭子彈擊中身體要害致死亡結果發生，上訴人等2 人也能預見羅鎮浩之行為有造成被害人傷亡之可能性，仍執意執行計畫而分工協助，顯然均有縱使擊發之子彈擊中屋內被害人等身體要害致生死亡結果，亦不違反其本意之殺人不確定故意等旨。

原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，亦無判決不備理由之違法情形。上訴人等2 人上訴意旨係置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等2人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭