最高法院109年度台上字第690號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第690號

上訴人

吳政信

選任辯護人

吳春生律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月6日第二審判決（108年度上訴字第991號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第4214號，107年度偵字第3892、3919、4634、10734號，107年度毒偵字第1544號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳政信販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑），已載敘其認定犯罪事實所憑之證據及憑以認定之理由。且按毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定。其所謂自白，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4 條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資或受託代人購買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自無上開減輕其刑規定之適用，此為本院一致之見解。原判決本於此見，已於理由說明上訴人就其犯行，在警詢及偵查中，僅供稱受李姵萱之託向上游拿毒品等語，並未自白有販賣第二級毒品甲基安非他命予李姵萱之事實，自不能認其在偵查及審理中已自白犯罪，所犯販賣第二級毒品未遂罪並無上開毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，揆諸前揭說明，於法並無違誤，自無適用法則不當之情形。

三、上訴意旨置原判決之明白論敘於不願，仍執陳詞再事爭辯，並憑己見主張有上開減輕其刑規定之適用，而任意指摘原判決違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭