臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第991號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第991號

上訴人

即被告

吳政信

選任辯護人

吳春生律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第512 號，中華民國108 年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度毒偵字第4214號，107 年度毒偵字第1544號，107 年度偵字第3892、3919、4634、10734 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳政信明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法非持、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以該附表所示之販賣方式，欲販賣第二級毒品甲基安非他命予李姵萱1 次，惟因李姵萱係配合員警偵查，實際上並無買受毒品之真意，前揭販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。嗣經員警於民國106 年10月26日23時50分許，在高雄市前金區○○巷當場逮捕前來交易之吳政信，在其身上扣得如附表二編號1 所示之前揭未及賣出之第二級毒品甲基安非他命1 包。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告吳政信（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第138 至140 頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業經被告於本院審理時自白不諱（見本院卷第137 頁、第178 頁、第180 頁），且經證人即購毒者李姵萱、證人即承辦員警蔡順益分別於警詢、偵訊及原審證陳明確（李姵萱部分見警一卷第4 頁反面、警四卷第3 頁反面至第4頁正面，107 年度偵字第3919號卷第27頁正、反面，原審卷第106 頁反面至第110 頁正面；蔡順益部分見原審卷第110頁反面至第113 頁反面），並有屏東縣政府警察局東港分局106 年10月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、扣押物品照片，及被告（暱稱：粽痛郝蒜淋）與李姵萱間通訊軟體LINE對話紀錄在卷（見警二卷第19至24頁、警七卷第20至22頁）；又被告為警查獲時，扣得之如附表二編號1 所示白色結晶1 包經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重17.799公克、驗餘淨重17.788公克），亦有卷附高雄市立凱旋醫院107 年1 月5 日濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見106 年度毒偵字第4214號卷第26頁），自足佐被告上開任意性自白確與事實相符，可以採信。

㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，本件被告販賣所涉第二級毒品甲基安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品甲基安非他命價格不低且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖或至親深交，應無甘冒交付他人毒品遭查獲嚴懲之極大風險而為無償轉讓之情形，故從事此類買賣者，應有從中賺取買賣差價牟利之意。從而，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之所為，主觀上應有營利意圖，堪以認定。

㈢被告於原審審理時固否認犯罪，惟核與上開客觀事證不符，無足採信。

㈣綜上，本案事證明確，被告上揭犯行，洵可認定，應予依法論科。

二、論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。本案證人李姵萱係因配合警方偵查，假意向被告表示購買甲基安非他命，被告雖已著手實施販賣毒品之行為，惟因證人李姵萱實際上並無買受毒品真意，被告前揭販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重、減輕之說明：

㈠累犯加重部分：

⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第1760號判處有期徒刑5 月確定，於104 年3 月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其受前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。

⒉刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。至最低本刑為1 年以上有期徒刑，或為有期徒刑2 月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內，是以，就本案而言，並無依累犯加重被告之刑而有違憲之可言，附此敘明。

㈡未遂犯減輕部分：本件被告雖已著手實施販賣第二級毒品之行為，惟因證人李姵萱實際上並無買受毒品真意，被告前揭販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂，有如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並與上開累犯加重部分，依法先加重後減輕之（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。

㈢偵審自白部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。本件被告於107 年5 月24日警詢固坦承上開與證人李姵萱間之通訊軟體LINE對話紀錄，係有關毒品甲基安非他命交易事宜，惟供稱係李姵萱拜託伊跟上游藥頭拿毒品，伊跟該上游拿了毒品後，再交由李姵萱拿去販賣，之後伊再跟該上游一起去跟李姵萱收錢，因為該上游跟李姵萱不熟，所以需透過伊才能接觸。伊並沒有從李姵萱與該綽號「阿醜」的上游的毒品交易中獲利等語（見警七卷第5 頁反面至第6 頁正面），則顯然被告僅係自白有幫助李姵萱向綽號「阿醜」之毒品上游購買毒品，並未坦認其與證人李姵萱有何毒品甲基安非他命交易事宜，更否認有營利意圖，是尚難認被告有何「對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述」之可言，故而，雖被告於本院審理時自白上開販賣甲基安非他命未遂犯行，仍無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，併此敘明。

四、原審就被告販賣第二級毒品未遂部分，認其罪證明確，因而予以論科，固非無見，惟查：㈠被告本案係使用其所有之非蘋果廠牌之行動電話上之LINE通訊軟體與證人李姵萱聯繫毒品交易事宜，除有其2 人間之上開LINE對話紀錄擷圖可證外，並經被告供陳在卷（見本院卷第178 至179 頁），則該行動電話自為供被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予沒收。原判決事實欄就被告此犯罪方式未為認定，因而未依前開規定諭知沒收、追徵該被告持以販賣第二級毒品犯罪所用之行動電話，核有違誤。㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告前雖否認犯罪，然於本院審理時已坦認犯行，堪認犯後態度已有變更，自應為量刑之審酌要素，原判決未及審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告此部分適當之刑，尚有未合。被告上訴主張原判決此部分未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑而有未當，雖無理由，然其主張原判決量刑過重，則非無據，原判決此部分復有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。

五、量刑：爰審酌被告明知施用甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，甚而戕害國力，仍不顧施用者可能面臨之困境，而為販賣甲基安非他命之舉，所為實應予以非難，惟考量被告犯後終能坦承犯行之犯後態度，再衡以被告販賣之價量，及其動機、目的、手段，暨其自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第179 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月。

六、沒收：

㈠上開被告持以與證人吳姵萱聯繫販毒事宜之非蘋果廠牌行動電話1 支（含斯時插用於該行動電話內之門號不詳SIM 卡1枚），係被告所有、供其本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第178 至179 頁），並經本院認定如前，雖未扣案，不問屬於犯罪行為人與否，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。

㈡扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命1 包，係被告所有、本案未及賣出之第二級毒品，亦經認定如前；另包裝前開甲基安非他命之包裝袋，含有微量之甲基安非他命殘留無法析淨，亦無析離之實益，自應與上開甲基安非他命整體視為第二級毒品，不論屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。至於鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自不予宣告沒收銷燬。

參、共同被告李姵萱部分業經原審判處罪刑確定；被告所犯原判決附表一編號2 、3 部分，則經被告於108 年10月2 日撤回上訴而告確定，均不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。