最高法院109年度台上字第731號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第731號

上訴人

臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官鍾鳳玲

上訴人

即被告

汪惠南

選任辯護人

周慧芳律師

上訴人

即被告

周榮華

選任辯護人

孫天麒律師

上訴人

黃寶慧 （被告）

上訴人

簡耀進

上訴人

黃金山

上訴人

李錦豐

上訴人

蔡昆達

共同選任辯護人

彭國書律師

共同選任辯護人

韓瑋倫律師

共同選任辯護人

參 與 人 恩企實業有限公司

代表人

崔明禮

上列上訴人等因被告等詐欺等罪案件，不服智慧財產法院中華民國108 年10月2 日第二審判決（108 年度刑智上訴字第17號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第22538 號、第24012 號、106 年度偵字第2712號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

甲、本案刑事部分：

一、

（一）屬刑事訴訟法第376 條第1 項但書之案件：按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人，得上訴於第三審法院，為該條項但書所明定。上訴人周榮華犯原判決附表編號1 至4 、6 至32、36至39；上訴人黃寶慧犯同表編號7 、19、33至35、40、41；上訴人簡耀進犯同表編號7 、19；上訴人李錦豐犯同表編號33；上訴人蔡昆達犯同表編號35；上訴人黃金山犯同表編號41之詐欺取財罪部分，雖屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之案件，然原判決關於上開部分，係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪，依上開說明，周榮華、黃寶慧、簡耀進、李錦豐、蔡昆達、黃金山就上開部分，自得上訴於第三審法院。

（二）非屬刑事訴訟法第376 條第1項之案件：汪惠南犯行使變造私文書部分（2 罪）；汪惠南、周榮華犯商業會計法第71條第1 款之不實填製罪部分，非屬刑事訴訟法第376 條各款之案件，自得上訴於第三審法院。

二、原判決撤銷第一審判決關於上揭各諭知無罪，改判有罪，及對參與沒收之第三人為相關之沒收；就汪惠南改判仍論處汪惠南行使變造私文書罪；及就汪惠南、周榮華改判仍論商業會計法第71條第1 款之不實填製罪。固非無見。

三、惟查：

（一）判決書應分別記載其裁判之主文與理由，為刑事訴訟法第308 條前段所明定，其中之主文，係法院審查所受理之案件而作成之終結判斷，通常既是當事人及其相關人員（告訴人、被害人或家屬、親友）最為關心者，也是確定後檢察官據以執行之指示。故主文必須明確，不得彼此齟齬。否則即有判決矛盾之情形存在，屬同法第379 條第14款所稱當然違背法令。又刑事訴訟法採行三級三審原則，第二審審查第一審之判決，依該法第369 條第1 項前段規定，第二審法院之判決主文有二種，一為上訴駁回，另為將原審判決撤銷，自為判決。倘竟一方面將原判決（全部）撤銷，另方面諭知「其他上訴駁回」，即有矛盾，足以構成撤銷之原因。原判決主文第一項諭知「原判決撤銷」（見原判決第3 頁第6 行），自形式上觀察，即係將原判決全部予以撤銷，使之歸於消滅，已無保留部分，卻於主文第十二項諭知「其他上訴駁回」（見原判決第4 頁第20行），顯然前後矛盾。

（二）判決書係法院審結案件後，將所得心證及判斷情形，形諸文字，對外公示者，乃法院與人民間溝通的重要橋樑，由此接受社會公評。故製作判決書，以易讀、易解為理想，於審判者立場而言，既是職責，也可謂義務；於人民立場言，則屬司法近用權之一環。刑事訴訟法以第308 、309、310 、310 之1 、310 之2 、310 之3 等諸多條文，規範判決書必須如何製作，即本此意旨。望似皆針對有罪判決而作指導，但從第308 條下段以觀，其反面揭示無罪之判決書，毋庸記載「事實」，因其本無犯罪事實，故僅依同條前段規定，記載主文及理由已足。司法實務上，對於部分有罪，部分無罪之情形，一向分立欄位記載，例如於理由中，特別標示無罪部分欄位、標題，並略載被訴之嫌疑事實，以便一般人民容易閱讀、理解，倘竟將有罪、無罪合併混雜夾敘，難認適法，亦不合宜。

⒈原判決一方面於理由欄參記載：「本判決駁回上訴部分，依刑事訴訟法第373 條規定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，僅對於案情重要事項或第一審未予論述部分，予以補充記載其理由」（見原判決第54頁第1至3 行）；另於理由欄肆、三（檢察官對於周榮華就附表編號1 至32；36至39所示之詐欺取財及虛偽標記商品部分之上訴）、五（檢察官對於黃寶慧犯虛偽標記商品罪及詐欺取財罪部分之上訴）、六（檢察官就被告李明發犯詐欺取財罪部分、被告蔡昆達無罪部分之上訴）、八至十（檢察官就被告簡耀進、李錦豐、黃金山無罪部分之上訴）等項，將上揭被告有罪、無罪判決混淆論斷（見原判決第62頁第22行至第67頁、第68頁第18行至第94頁第2 行），與上揭法律之規定，已有不符。

⒉原判決於其理由欄肆、三、（九）敘載：「除原判決附表一編號5 所示工程外，其餘工程均可認定，被告周榮華與被告汪惠南具虛偽標記商品而販賣之犯意聯絡及行為分擔，故檢察官此部分上訴為有理由，至原判決附表一編號5所示工程部分，則無理由」（見原判決第67頁第8 至11行）；理由欄肆、五、（八）記載：「原審判決被告黃寶慧此部分無罪，容有誤會，故應予撤銷，並應依法論科，其餘部分，檢察官對於被告黃寶慧之上訴，因無證據，故無理由而應予駁回」（見原判決第75頁第14至17行）；理由欄肆、六、（十一）記載：「被告蔡昆達就該工程構成幫助詐欺犯行，原判決就此部分為無罪之諭知，容有誤解，應予撤銷改判，並依法論科。至附表其餘編號所示工程，

詐欺犯行，以實其說，故檢察官就此部分之上訴，並無理由」（見原判決第83頁第23至第84頁第2 行）；理由欄肆、九、（五）、十、（五）分別敘載：「應認被告李錦豐、黃金山就附表33、41所示工程，係幫助被告周榮華使用摻混調製防火漆之詐欺犯行，其餘部分則因證據不足，尚難認被告李錦豐、黃金山有何詐欺或幫助詐欺之犯行，而應駁回檢察官之上訴」（見原判決第92頁第21至25行、第93頁倒數第2 行至第94頁第2 行），將有罪、無罪同時夾敘論斷，自有欠當。

（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故構成犯罪之事實必須詳加認定，明確記載，然後於理由內說明其認定所憑之證據，始足為適用法律之依據，否則即有判決理由不備或矛盾之違法。刑事訴訟法第379 條列有判決當然違背法令之情形，其中第14款所謂判決所載理由矛盾者，指所載理由，彼此牴觸；或理由中之說明前後矛盾；或認定事實與卷證資料不符，均屬之。

⒈原判決撤銷第一審關於李錦豐之無罪判決，改判李錦豐犯附表編號33部分犯行有罪，然而於事實欄六部分，僅記載簡耀進（犯附表編號7 、19）、蔡昆達（犯附表編號35）、黃金山（犯附表編號41）之犯罪事實（見原判決第13頁第21行至第14頁第10行），並未記載「李錦豐」之犯罪事實，致此部分判決僅有理由，而無事實，已有重大違誤。

⒉原判決認簡耀進犯附表編號7 、19部分犯行，於判決理由

肆、八、（一）至（三）以簡耀進之部分供述，及廖學源、周榮華之部分證述為憑（見原判決第90頁第20至26行、第91頁第1 至9 行），然就簡耀進何以成立幫助犯，並未於理由內敘論，猶嫌理由欠備。

（四）刑法上之故意，依第13條第1 項、第2 項之規定，分為直接故意（又稱積極故意或確定故意）與間接故意（又稱消極故意或不確定故意）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使該事實發生之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，惟該犯罪事實若發生並不違背其本意，乃予以容認而任其發生者而言，二者故意之態樣不同，其惡性之評價亦有輕重之別。

⒈原判決撤銷第一審無罪判決，改判黃寶慧附表編號7 、19、33至35、40、41部分有罪，於其理由肆、五、（三）4、5 、㈣、㈤、㈥項下，陸續載敘：「黃寶慧至少客觀上即得因此預見周榮華摻混調製防火漆以詐欺業主或廠商，而其發生不違背本意，仍予以訂製並寄送標籤貼紙、鐵桶之幫助，至少具幫助詐欺之『間接故意』」（見原判決第72頁第11至14行）、「黃寶慧對於被告周榮華就附表編號7 、19、33至35、40、41所示工程摻混調製詐欺取財，至少客觀上得以預見其發生，且其發生並不違背其本意，至少具有『間接故意』」（見原判決第73頁第4 至7 行）、「黃寶慧對於周榮華之摻混調製防火漆詐欺犯行，已屬『直接故意』」（見原判決第74頁第3 、4 行）、「更足證黃寶慧尚非僅止於間接故意，更明確直接知悉周榮華並非僅單純將生鏽之舊桶換新桶，而係一桶換兩桶之摻混調製防火漆」（見原判決第74頁第10至12行）、「足證黃寶慧亦經手購買被告周榮華用以摻混調製防火漆之『色母』，難認其無幫助被告周榮華摻混調製詐欺之『直接故意』」（見原判決第75頁第1至3行）。

⒉原判決撤銷第一審無罪判決，改判蔡昆達附表編號35部分有罪，於其理由肆、六、（二）（三）、（五）至（八），陸續敘載略以：「蔡昆達對於防火漆歷時1 月加水、瀝料，尚難諉為不知周榮華於該工程使用摻混調製之防火漆，至少客觀上得以預見，而其發生不違背本意，而均具『間接故意』」（見原判決第76頁第19至22行）、「蔡昆達於發現周榮華所提供之防火漆，打開會有霧化太濃稠情況，加水後仍有一顆顆泡泡，噴嘴容易阻塞、有粉粒，已足以合理懷疑並客觀預見周榮華提供之防火漆係屬摻混調製者，如確為摻混調製者，亦不違背本意，而仍繼續使用該防火漆於「臺中烏日」之附表編號35所示工程，已具幫助詐欺之間接故意，之後蔡昆達又故意加入消泡劑，則就附表編號35所示工程，更進一步具幫助詐欺之直接故意」（見原判決第77頁第17至25行）、「足證加入消泡劑並非正常施工方法，足以引起客觀合理懷疑，並預見該防火漆係經摻混調製以實施詐欺者，而其發生並不違背蔡昆達之本意，竟仍違反施工常規，益徵蔡昆達，就附表編號35之工程，至少具幫助詐欺之間接故意」（見原判決第79頁第4至9 行）、「足證蔡昆達明知該防火漆有塞槍需要過濾之不正常現象，客觀上得以懷疑並預見被告周榮華摻混調製防火漆，該摻混調製亦不違背被告蔡昆達之本意，其仍繼續將該防火漆使用於附表編號35所示工程，至少已具幫助詐欺之『間接故意』」（見原判決第80頁第4 至8 行）、「蔡昆達就附表編號35所示工程，已非僅止於幫助詐欺之間接故意，而已至直接故意之程度」（見原判決第80頁第12至13行）、「蔡昆達『故意』使用廖學源摻混調製之防火漆，並於防火漆內加入色母調製後使用，益徵其就附表編號35所示工程，已具幫助詐欺之『直接故意』」（見原判決第80頁第23至25行）。

⒊原判決於其判決理由肆、九、㈠、㈡、㈣敘載：「李錦豐於其中編號33所示工程現場擔任監工，難謂諉為不知」（見原判決第91頁12至14行）、「足認李錦豐早已知悉周榮華使用摻混調製之防火漆」（見原判決第91頁第20至21行），復又依憑被告李錦豐之部分供述，認「李錦豐就自己使用之防火漆，自承使用摻混調製之防火漆，並至少有間接故意」（原判決第92頁第15至17行）。

⒋原判決於其理由肆、十、㈠、㈡、㈣敘載：「黃金山於其中編號41所示工程現場擔任監工，難謂諉為不知」（見原判決第93頁2 至4 行）、「足認黃金山早已知悉周榮華使用摻混調製之防火漆」（見原判決第93頁第10至11行）、復又論載：「足認黃金山客觀上得合理懷疑，並預見周榮華於附表編號41所示工程，使用摻混調製之防火漆，而其發生不違背其本意」（原判決第93頁第21至23行）。

⒌綜上，原審認定黃寶慧、蔡昆達、黃金山、李錦豐之幫助詐欺犯行，究竟係間接故意或直接故意，理由之論載前後不一，均有可議。

（五）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。分別為刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項所明定。又應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第10款定有明文。若有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。汪惠南行使變造私文書部分犯行，雖於第一審及原審為認罪自白之表示，惟在原審已具狀辯稱係在本案工程接洽階段變造報單（見原審卷一第245 、391 頁）。原判決僅於判決理由貳、三（一）敘載：汪惠南於原審自承就起訴之系爭工程，在請款時間點之前任何時間點，全部都不需要進口資料等語（見原判決第121 頁第23至25行），因而維持第一審關於此部分之變造報單時間點之認定。但如此，除汪惠南之自白外，有如何之補強證據可資佐證，原判決並未詳予調查、說明，致汪惠南上訴第三審得據以指摘，應認原審關於此部分有查證未盡之違失。

（六）按數罪併罰於同一判決分別宣告各罪之刑，並定其應執行刑後，當事人表示僅就定應執行刑上訴者，因定應執行刑，係依據各罪之宣告刑而來，又必須審酌全判決各宣告罪刑後，始可決定，自不能與所依據之各罪刑分離而單獨存在，且與各罪刑間，在審判上具有無從分割之關係，故不受當事人僅對定應執行刑部分上訴之主張所拘束。換言之，基於上訴不可分之原則，雖僅對定應執行刑乙情聲明上訴，則依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，有關係之各罪部分，亦應視為均已全部上訴，而予一併審理，惟應於判決內敘明撤銷改判或維持原審判決之理由，否則難謂無理由不備。本件第一審判決後，檢察官提起第二審上訴，其上訴書所載之上訴範圍固如原判決理由欄貳、一所載（見原判決第52頁第22行至第53頁第12行），然細繹上開檢察官108 年度上字第50號上訴書貳、（二）記載：「本案被告汪惠南、周榮華2 人（下稱汪惠南2 人）主導之犯行，……是認原審判決各罪量刑暨『定應執行刑部分』過輕，亦有未當」等語（見上揭上訴書第12頁第4 至6 行），可認檢察官上訴書雖未敘及汪惠南2 人所犯商業會計法第71條第1 款之不實填製罪，但既已敘及對汪惠南2 人定應執行刑部分提出上訴，則依上開說明，汪惠南2 人所犯商業會計法第71條第1 款之不實填製罪，原審應予一併審理；惟原審撤銷第一審判決後，就此部分，於主文改判仍論處相同罪名、相同刑度，卻未於理由內說明其何以一併審理及因何要撤銷改判之理由，難謂無理由不備。

乙、沒收部分：

一、檢察官上訴部分：

（一）刑事訴訟法第349 條關於上訴期間之規定，於民國109 年1 月15日經修正公布，修正後規定將上訴期間由10日放寬為20日。而上訴期間於前開修正規定施行時，依修正前之規定尚未屆滿者，適用修正後第349 條之規定，刑事訴訟施行法第7條之12第3 項亦有明文。是在刑事訴訟法第349

刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏