最高法院109年度台上字第1147號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1147號

上訴人

蔡忠義

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年11月27日第二審判決（108 年度上訴字第2257號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵緝字第281 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即原判決附表二編號1 至3 所載）部分：

一、本件原判決認定上訴人即蔡忠義明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列管之禁藥，不得非法轉讓，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意：(1) 於民國105 年11月7 日某時許，在莊春興位於彰化縣芳苑鄉○○路○○段000 號住處，將純質淨重未達20公克之甲基安非他命無償轉讓予莊春興。 (2)於108 年3 月22日18時至19時許，在蔡忠義位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段000 巷0 弄0 號住處，將純質淨重未達20公克之甲基安非他命無償轉讓予洪清祥。(3) 於108 年5 月1 日9 時45分許，在蔡忠義上開住處，將純質淨重未達20公克之甲基安非他命無償轉讓予洪清祥等情。係以上開事實，業據上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均坦承不諱，核與證人莊春興及洪清祥於警詢時及偵查中之證述內容相符，足認上訴人之自白與事實相符，而可採信，為其所憑之證據及認定之理由。復以甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，亦屬藥事法所規定之禁藥。是行為人明知甲基安非他命即禁藥而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之構成要件，係屬法規競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金。93年4 月21日修正公布（同年月24日生效施行）之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金。故轉讓純質淨重未達20公克甲基安非他命者，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第 8條第2 項轉讓第二級毒品之法定本刑為重，依重法優於輕法及後法優於前法之法理，自應優先適用藥事法第83條第 1項規定處斷，因認上訴人上開3 次轉讓甲基安非他命犯行，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，所犯3 次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，因而維持第一審關於其附表二編號1 至3 所載上開無償轉讓甲基安非他命共3 次部分之判決，而駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴。經核原判決關於此部分除後述部分外，原無不合。

二、上訴人上訴意旨略以：伊於偵查及審判中均坦承本件被訴犯行不諱，並供出本件毒品來源之人，伊所為應有毒品危害防制條例第17條第1 項，及同條第2 項減刑規定之適用，原判決未依上開規定減輕或免除其刑，顯有不當云云。

三、惟有罪之判決書，其所宣示之主文，必須與其所記載之事實及理由，互相一致，方屬適法，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。本件第一審判決及原判決均認定上訴人有上開無償轉讓純質淨重未達20公克之甲基安非他命予莊春興1 次，及轉讓予洪清祥共2 次之犯行，且均於理由內說明：上訴人上開明知甲基安非他命為禁藥而轉讓與他人共3 次之犯行，除均該當毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦均構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之構成要件，屬法條競合，依重法優於輕法及後法優於前法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷云云（見第一審判決第2 頁倒數第2 行至第4 頁第1 行，原判決第3 頁第17行至第4 頁第10行）。足見第一審判決及原判決均認定上訴人本件被訴無償轉讓純質淨重未達20公克之甲基安非他命共3 次，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。惟第一審判決於其附表二編號1 至3 「主文」欄卻均記載「蔡忠義轉讓第二級毒品，處有期徒刑7 月」云云，其主文所記載之罪名，顯與其前揭理由之論述互相齟齬，依上述說明，自有判決主文與理由矛盾之違誤。乃原判決未將第一審判決上述違誤加以撤銷糾正，卻仍維持第一審關於上開無償轉讓純質淨重未達20公克之甲基安非他命共3 次部分之判決，未於主文欄內依藥事法第83條第1 項之規定，諭知其所犯罪名為「明知為禁藥而讓轉」，而仍依毒品危害防制條例第8 條第 2項之規定，在其附表一內記載其罪名為「轉讓第二級毒品」，而駁回上訴人關於此部分之上訴，同有判決主文與理由矛盾之違誤，自難予以維持。又上訴人所為轉讓同屬禁藥之純質淨重未達20公克第二級毒品甲基安非他命共3 次之犯行，依法規競合關係，應擇一適用而論以藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，則縱令上訴人於偵查中及審判中均坦承不諱，或有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，基於法規競合，擇一適用法律之原則，無從另依毒品危害防制條例第17條第1 項及同條第 2項之規定減輕或免除其刑。上訴人就此部分上訴意旨泛謂其有毒品危害防制條例關於減刑規定之適用，顯有誤會，其此部分上訴理由雖無可取，然第一審判決及原判決均有上開違背法令之情形，自屬無可維持，仍應認上訴人關於上開部分之上訴為有理由，惟原判決此項違誤尚不影響於上訴人上開無償轉讓純質淨重未達20公克之甲基安非他命予莊春興1 次，轉讓予洪清祥共2 次等犯罪事實之認定，本院可據以為判決。爰將第一審判決及原判決關於上訴人無償轉讓甲基安非他命共3 次（即其附表二編號1 至3 所載）部分撤銷，由本院改判論以明知為禁藥而轉讓共 3罪，並以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，參酌原判決所審酌上訴人犯罪之一切情狀，就上訴人所犯3 罪，每罪均量處有期徒刑7 月，以資糾正。又原判決撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品共20罪及轉讓甲基安非他命共3 罪所處徒刑，合併定其應執行有期徒刑11年部分之判決，另就上訴人所犯上開23罪所處徒刑，改諭知應執行有期徒刑9 年部分，因其中轉讓甲基安非他命共3 罪，業經本院撤銷改判，則原判決上開諭知應執行刑部分，因其基礎之罪刑已有不同而失所附麗，亦應併予撤銷。

貳、上訴駁回（即原判決附表一編號1 至20所載）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如其附表一編號1 至20所載販賣第二級毒品予洪清貴共15次，販賣予林朝根1 次，另販賣予洪清祥共4 次（合計共20次) 之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共20罪，每罪均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵查及審判中自白減刑之規定減輕其刑後，分別處如原判決附表一編號1 至20「主文」欄所示之刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人關於上開販賣第二級毒品共20罪部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開20罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊於偵查及審判中均坦承本件犯行不諱，並供出本件毒品來源之人而使其被警方逮捕，伊所為應有毒品危害防制條例第17條第1 項，及同條第2 項減免其刑規定之適用，原判決未依上開規定減輕或免除其刑，顯有不當云云。

三、惟毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須有先後且相當之因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。上訴人在原審雖主張其已供出毒品來源之人，而使警方據以查獲林聖益，認其有上開減免其刑規定之適用。然原判決已敘明：上訴人經通緝到案後，曾供稱其毒品來源之人為「雞巴馬ＹＹ」，但表示不知其真實姓名、年籍資料及聯絡方法，嗣雖改稱其毒品來源之人為林聖益，然依警方詢問上訴人時所提示上訴人與林聖益之數筆電話通訊監察錄音譯文中，已註明與上訴人對話者係林聖益，且警員職務報告中亦記載「本分局長期實施通訊監察中發現被告蔡忠義有販賣毒品予不特定人之事實，毒品貨源不足時會向上游林聖益購買後，再轉賣給他人」等旨，可見在上訴人向警方供出毒品來源之前，警方已合理懷疑上訴人毒品來源係林聖益，因認上訴人所為尚與毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之要件不合，而不能依上開規定減免其刑等旨綦詳( 見原判決第5 頁第17行至第6 頁第9 行），核其論斷於法尚無違誤。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，主張警方係因其主動供出而查獲其毒品來源林聖益，而據以指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當，依上述說明，要屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。至於上訴人本件被訴販賣第二級毒品共20次之犯行，於偵查中及原審審理時均坦承不諱，原審就上訴人所犯上開20罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵審中均自白減刑之規定減輕其刑，已於理由內論敘說明甚詳（見原判決第4 頁第26至28行）。上訴意旨指摘原判決就其所犯販賣第二級毒品共20罪部分，未依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑一節，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。綜上，上訴人就本件販賣第二級毒品共20罪部分之上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審減免其刑事由之認定，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於原判決關於販賣第二級毒品共20罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第398 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

論罪法條：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。