最高法院109年度台上字第1300號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1300號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官張慧瓊

上訴人

即被告

周賢寶

上列上訴人等因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年5 月2 日第二審判決（107 年度上訴字第2027號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第21287 號、107 年度偵字第10452 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表一編號1 ）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於對被害人張戍乾加重詐欺部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財罪（想像競合犯參與犯罪組織罪）刑及諭知沒收等（如原判決附表一編號1所示）。固非無見。

二、惟查：

㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。

㈡組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。」，對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第 471號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。

㈢法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。

㈣原判決認被告所犯上開首次三人以上共同詐欺取財罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺取財罪處斷，以法律不能割裂適用原則，謂不能依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣告刑前強制工作。依上開說明，有不適用法則之違法。

三、上開部分，被告上訴指摘原判決依被害人人數論處其罪數，及未適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，而有違法，雖無理由，然檢察官上訴指摘原判決違背法令，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

四、原判決認不能依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣告刑前強制工作，固有未當，但原審於更審時，仍應調查、詳酌被告犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，始得依同條第3 項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。

貳、上訴駁回（即原判決附表一編號2 至4 ）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、被告上訴意旨略以：

㈠其提供1 個帳戶，造成數被害人遭騙而匯款，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯。原判決以被害人人數，論處其犯共同加重詐欺取財之罪數，有適用法則不當之違法。

㈡原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，復未說明其理由，有不適用法則及理由不備之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於對告訴人王百山及被害人方建斌、陳春吉加重詐欺部分之不當科刑判決，改判論處被告如原判決附表一編號2至4所示，犯三人以上共同詐欺取財3 罪刑及諭知沒收。已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：被告共同犯之加重詐欺罪數，應以被害人人數定之；其與「阿剛」等不詳姓名成年人之3 人以上詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；均依據卷內資料予以說明。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，係屬法院得依職權裁量範疇。原審未予適用，屬裁量職權之行使，且依原判決認定被告前曾參與詐欺機房之犯行，經法院判刑確定後，未到案執行，於通緝期間再為本案犯行等犯罪情狀，本不符合刑法第59條規定之要件。原判決未說明不予適用之理由，於判決結果無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨裁量職權之行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭