最高法院109年度台上字第1581號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1581號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫

上訴人

即被告

袁緯豊

選任辯護人

林明信律師

被告

彭于瑄

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月23日第二審判決（108 年度上訴字第456號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第18381、21516號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決關於有罪部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人即被告袁緯豊有其事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命予徐志勇既遂，及其事實欄二所載販賣甲基安非他命予謝萬煌未遂等犯行；暨被告彭于瑄有其事實欄一所載幫助袁緯豊販賣甲基安非他命予徐志勇之犯行，因而撤銷第一審關於彭于瑄部分之科刑判決，改判論處彭于瑄幫助販賣第二級毒品罪刑。另維持第一審關於前開部分論處袁緯豊販賣第二級毒品既、未遂各罪刑（共2 罪，皆處有期徒刑），並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回袁緯豊此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、上訴人之上訴意旨：

㈠、袁緯豊上訴意旨略以：依證人徐志勇於第一審之證述內容，其已明白證述袁緯豊並無起訴意旨所指販賣甲基安非他命予徐志勇之情事，彭于瑄雖於原審自白認罪，但其無非基於為求輕判之考量，亦不能排除彭于瑄自行販賣甲基安非他命予徐志勇之可能，則袁緯豊當無法知悉該情事及細節，而原審對於袁緯豊販賣甲基安非他命予徐志勇之時間、地點、數量、金額，以及彭于瑄幫助販賣之具體情節，俱未查明，已有違誤。再依證人謝萬煌於第一審之證述內容，袁緯豊根本未出示毒品，顯與一般毒品交易常情有違，且謝萬煌於警詢時即證稱：其覺得袁緯豊只有靠嘴巴講，所以沒有和他交易云云，顯然謝萬煌亦認袁緯豊只想騙錢，而非有心交易毒品，則袁緯豊自無販賣毒品未遂犯行可言。而袁緯豊所辯其因缺現金，欲以冰糖混充一節，與毒品交易常情並無扞格，亦與謝萬煌上開證述內容相合。何況謝萬煌於另案指證袁緯豊於民國106年7月23日販售甲基安非他命，因袁緯豊於106年6月7 日已入獄執行，自無販售毒品予謝萬煌之可能。原判決未詳加查明，遽認袁緯豊有本件販賣甲基安非他命予謝萬煌之犯行，同有違誤云云。

㈡、檢察官上訴意旨略以：依徐志勇於警詢時之證詞，及徐志勇與彭于瑄電話談話之通訊監察譯文內容，並衡諸袁緯豊與彭于瑄為男女朋友關係，彭于瑄對袁緯豊販賣毒品之事實應知情，何況彭于瑄與袁緯豊共同前往徐志勇住處交易毒品，而有實行構成要件之行為，顯非僅以幫助之意思參與構成要件以外之行為，原判決認彭于瑄之行為僅構成幫助販賣第二級毒品之罪責，有違經驗及論理法則云云。

四、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人徐志勇、謝萬煌分別於警詢、偵查中所為不利於袁緯豊之指證，復參酌袁緯豊、彭于瑄（所使用行動電話門號為0000000000號）與徐志勇（所使用行動電話門號為0000000000號），以及袁緯豊（所使用行動電話門號為0000000000號）與謝萬煌（所使用行動電話門號為0000000000號）間電話談話之通訊監察譯文內容，暨第一審勘驗徐志勇偵訊光碟內容之結果等證據，以及袁緯豊自承有以上開其所持用之行動電話與徐志勇聯繫，並向謝萬煌兜售甲其安非他命等情，因認袁緯豊有其事實欄所載分別販賣甲基安非他命予徐志勇既遂，及販賣甲基安非他命予謝萬煌未遂等犯行。並對袁緯豊所辯其與徐志勇間有怨隙，並未至徐志勇住處交易甲基安非他命；其想要騙謝萬煌之金錢，只拿冰糖騙謝萬煌，並未帶毒品至謝萬煌之住處等節，以及徐志勇於第一審翻異前詞，所證袁緯豊並未至其住處，所以未完成毒品交易云云，暨謝萬煌於第一審附和袁緯豊，證稱：當時袁緯豊身上沒有帶毒品，沒有看到毒品，我覺得他急著用錢，嘴巴講講，沒有東西，用騙的而已云云，何以均不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由綦詳（見原判決第5至7、11至12頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且並不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。而原判決並未引用彭于瑄於原審之自白，作為袁緯豊本件犯罪之證據，且於其事實欄一已記載袁緯豊於其所載時間、地點，以新臺幣7,000 元之價格，販賣甲基安非他命半兩予徐志勇，並完成交易，以及徐志勇於其所載時間以電話與彭于瑄聯繫後，彭于瑄轉知徐志勇欲購買甲基安非他命一事予袁緯豊知悉，幫助袁緯豊為上開販賣甲基安非他命犯行等情甚明，業已記載符合毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪構成要件之具體社會事實，與有罪之判決書應記載犯罪事實之規定無違，且於理由內詳述其憑據及得心證之理由，並無上訴意旨所指調查未盡之情形。袁緯豊上訴意旨徒憑己見，置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶就其本件販賣甲基安非他命之事實，再事爭辯，泛指原判決違法，依前揭說明，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障思想，94年2月2日修正公布之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而以自己共同犯罪之意思，參與構成要件之行為者，為該條所規定之共同正犯，固不待言。至刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以自己共同犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。苟已參與構成要件行為，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。亦即共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說，此為現行實務上一致之見解（參照94年2月2日修正公布刑法第28條之修正立法理由）。本件原判決於理由內說明：依通話時間載為105 年12月11日之通訊監察譯文內容，徐志勇係對接聽電話之彭于瑄稱：「你跟他講，看有沒有好一點的。」等語，再參酌通話時間載為105 年12月12日通訊監察譯文內容，彭于瑄接聽電話後，徐志勇立即稱：是要找妳男朋友（指袁緯豊）等語，隨即改由袁緯豊接聽電話，並對徐志勇稱：「我好了，我現在要去。」等語，可見實際與購毒者確認交易內容，及攜帶毒品到場與購毒者交易者，應為袁緯豊。而徐志勇於偵查中證稱：我主要是跟袁緯豊聯絡，彭于瑄都是幫袁緯豊接電話及跟袁緯豊過來等語，嗣於第一審亦證稱：彭于瑄只有接聽我的電話而已，並未與彭于瑄磋商交易毒品之數量及金額，彭于瑄亦未交付毒品或收取毒品價金等語，核與上開通訊監察譯文內容相符。是此次交易甲基安非他命之數量、價金等內容既均由袁緯豊與徐志勇磋商決定，並由袁緯豊親自交付毒品予徐志勇後收取價金，自行完成構成要件行為，彭于瑄僅係代袁緯豊接聽電話後，轉知袁緯豊上開徐志勇欲購買甲基安非他命乙事，不涉及交易內容之洽談，亦未分擔實行交付毒品及收取價金之構成要件行為，尚難認彭于瑄所參與者屬於販賣第二級毒品之構成要件行為，且無證據證明彭于瑄有實際分受袁緯豊此次交易毒品之利益，尚難認彭于瑄與袁緯豊有共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，僅能認其具有幫助販賣第二級毒品之犯意，所參與實行者復為販賣第二級毒品構成要件外之行為，應僅構成販賣第二級毒品罪之幫助犯等旨（見原判決第7至8頁），核其此部分論斷，於法尚屬無違。檢察官上訴意旨謂彭于瑄本件犯行應成立共同販賣第二級毒品罪云云，而指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、綜上，袁緯豊與檢察官上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，袁緯豊及檢察官此部分上訴均為違背法律上之程式，皆予以駁回。

貳、原判決關於無罪部分：

一、本件原判決以不能證明袁緯豊有如起訴書犯罪事實欄所載販賣甲基安非他命予李淑娟之犯行，因而撤銷第一審關於袁緯豊此部分之科刑判決，改判諭知袁緯豊無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明袁緯豊此部分犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。

二、檢察官上訴意旨略以：證人李淑娟於警詢及偵查中所證述內容，雖與其於第一審之證述內容歧異，然依李淑娟於警詢及偵查中證述內容以觀，不僅交代購買毒品之時間、地點、數量、金額等細節，且基於其自由意志陳述與袁緯豊交易毒品之次數，自無羅織證詞陷害袁緯豊之理，應以李淑娟於警詢及偵查中證述之內容較為可信，其於第一審所為之證述，顯係維護袁緯豊之詞，應不足採信。而原判決又以李淑娟於警詢時證稱：與袁緯豊交易甲基安非他命時，袁緯豊的女友在車上云云，惟袁緯豊之女友彭于瑄當時正入監執行，因認李淑娟上開證詞與事實不符。然觀諸李淑娟僅證稱「二林」（指袁緯豊）的女友在車上等語，其並未證稱「二林」之女友即為彭于瑄，其亦稱並不認識「二林」之女友，則李淑娟所稱「二林」之女友，是否為即為彭于瑄，已非無疑，縱李淑娟於第一審證稱：其所謂「二林」之女友，就是指彭于瑄等語，惟上開毒品交易時間，距其於第一審作證時已1 年餘，則其對於僅有一面之緣之女子即為彭于瑄一事，實難想像仍能清楚記憶。原判決執此逕認李淑娟於警詢及偵查中之證述內容為不可採，有違經驗及論理法則云云。

三、惟證據之取捨及證據證明力之判斷，均為事實審法院之職權，倘其採證判斷並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以李淑娟雖於警詢及偵查中證述其有於106 年6月1日向袁緯豊購買甲基安非他命云云，然其於第一審即改稱當日事實上並未向袁緯豊購買毒品等語，前後已有歧異。再參酌李淑娟於第一審當庭指認其於警詢時所指袁緯豊之女友即為彭于瑄，然彭于瑄於106年5月24日即已因另案入監執行，至同年8 月11日始易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，自不可能於 106年6月1日陪同袁緯豊與李淑娟進行毒品交易，可見李淑娟於警詢及偵查中證述內容，具有重大瑕疵。又依卷附通話時間載為106 年6月1日之通訊監察譯文內容，實際上接聽電話者為袁緯豊之兄袁作新，並非袁緯豊本人，卷內亦無證據證明袁作新有將該通電話之內容轉知袁緯豊。又同日下午2時6分許之簡訊，因距離上通由袁作新所接聽之電話僅約17分鐘，是否係袁緯豊所傳送，已非無疑，且無證據證明簡訊中所載通訊軟體「Line」之ID帳號為袁緯豊所使用，卷內亦無該「LINE」帳號中李淑娟與對方之交談內容，自不能以上開通訊監察譯文內容作為李淑娟上述不利於袁緯豊指證之補強佐證。此外，卷內復查無其他證據足以證明袁緯豊確有如檢察官所指販賣甲基安非他命予李淑娟犯行，而本件檢察官所舉證據尚不足以令人確信袁緯豊有上開犯行，基於罪疑唯輕及無罪推定之原則，自不得遽為袁緯豊有罪之判決。原判決因而撤銷第一審關於袁緯豊此部分之科刑判決，改判諭知袁緯豊無罪，已詳敘其取捨證據及裁量、判斷之理由，核與經驗與論理法則尚屬無違。上訴意旨猶執李淑娟於警詢及偵查中之證述內容，指摘原判決採證不當，無非對於原判決適法論斷說明之事項，任憑己見加以指摘，要非適法之第三審上訴理由。綜上，檢察官上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確判斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭