最高法院109年度台上字第1686號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1686號

上訴人

謝萬全

選任辯護人

李季錦律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年12月4日第二審判決（108年度上訴字第1007號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第4719、6281號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人謝萬全上訴意旨略稱：

㈠原判決所引用之證人邱榮信於偵查中固證稱：上訴人不會交予伊毒品上游綽號「阿益」（下稱「阿益」）的電話號碼等言，惟其同時又稱：伊有時候是拿錢給上訴人去買第一級毒品海洛因回來，再請上訴人吃；因為「阿益」不願意跟伊聯絡等語，前後證述不符，且此攸關上訴人是否阻斷販毒者「阿益」與邱榮信之聯繫管道而有販毒意圖之認定，原審未予究明前揭證述何者可採，且說明何者不予採納之理由，顯有判決不備理由之違誤。

㈡原判決固引用證人李宗寶於偵查中證稱：伊不知道上訴人的毒品上游，若知道就自己去向上游買等語，惟根據卷附上訴人與李宗寶於民國108 年1月11日下午1時40分及同年月14日下午1 時31分之電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）所載，上訴人早在同年月11日即本案李宗寶購買毒品之前，就將上游毒販的電話號碼告訴李宗寶，後來上訴人與李宗寶合資購毒時，亦曾邀約李宗寶一同前往，但遭李宗寶拒絕，可證上訴人並沒有阻斷毒品施用者與提供者間之聯繫管道，原判決對此有利證據未說明不予採信之理由，亦有理由欠備之違法。

㈢證人洪進金自偵查起至第一審審理中，均一致證稱其係與上訴人合資購買海洛因，且是依長期施用海洛因經驗判斷，上訴人亦有出資合購海洛因等語，原判決卻逕以臆測之詞，作為上訴人有營利意圖而販毒之證據，其認定事實顯與卷內證據相違背云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄及附表（下稱附表）所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯如附表一編號1至6所示之販賣第一級毒品6罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能指為違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。且同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決內說明捨棄他部分供述，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決係依憑上訴人坦承有如附表一所示之向邱榮信、李宗寶、洪進金（以上3人，下稱邱榮信等3人）收取各該金錢後，再將海洛因交給邱榮信等3 人之不利於己之陳述，與邱榮信等3 人之證述，以及卷附通訊譯文、通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、通訊監察書、搜索票、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等證據，因而認定上訴人有其事實欄及附表所載之販賣第一級毒品予邱榮信等3 人之犯行。並對上訴人辯稱其與邱榮信等3 人係合資購買毒品云云，認不足採信，並已敘明：

⒈由邱榮信等3 人之證述內容，可知上訴人與其等各別交易海洛因之情形，均是由上訴人自行先與上游毒販接洽，俟邱榮信等3 人將價金交予上訴人後，上訴人即直接交付毒品予邱榮信等3人，邱榮信等3人對於該毒品之來源為何，及上訴人代其等向上游毒販購買毒品的數量、金額實際究竟如何，全然不知，是關於取得毒品之約定，僅存在於邱榮信等3 人分別與上訴人之間，彼此各為賣方與買方，明顯已具有買賣毒品的外觀。

⒉觀諸卷內如附表二編號1至4所示上訴人與邱榮信、李宗寶間的通訊譯文，上訴人與邱榮信、李宗寶於各次交易毒品前聯繫時，僅簡短告知要過去拿「錢」（毒品的暗語）、約定見面的時間或地點等情，未見其與邱榮信、李宗寶間有就合資模式、各自出資金額進行討論，亦無隻字片語提及欲與邱榮信、李宗寶一同購毒之情節或購得毒品後之分配比例，無從認為上訴人係欲與邱榮信、李宗寶合資購買毒品。

⒊倘上訴人確無營利意圖，為示清白，則其應約同邱榮信等3人前往找藥頭，或提供藥頭的資訊給邱榮信等3 人，讓邱榮信等3 人直接與藥頭交易即可，豈會先行向藥頭購得海洛因後，再將海洛因轉交給邱榮信等3 人，而以如此迂迴之方式完成海洛因交易？又上訴人於向藥頭調取海洛因之前，已先向邱榮信等3人收足價金，亦得推知上訴人不願讓邱榮信等3人賒欠金錢，而獨自承擔無法回收價金之風險，依此，其願意冒險出面購得海洛因，應是有利可圖。

⒋另就海洛因買受人而言，如遭查獲也要承擔施用海洛因或持有第一級毒品之罪責，上訴人若個人資力已足以購買毒品，實無再另覓他人共同合資，使他人知悉其有吸食毒品惡習，增加遭到查緝之風險等旨。以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。上訴意旨關於此部分，仍據以指摘原判決有理由不備之違法，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈢又對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，僅係記載較為簡略而已，要與理由不備之情形有別。稽諸卷內上訴人與李宗寶於108 年1月11日下午1時40分及同年月14日下午1 時31分之通訊譯文所載（見偵一卷第85至86頁），與本案上訴人於同年月20日、同年3月12日2次販賣海洛因予李宗寶之犯行（即如附表一編號4、5所示），由形式上觀察未見有何關連性，亦無從據以推翻李宗寶於本案並未聯絡上訴人之毒品上游，而係逕與上訴人直接交易毒品之事實，原判決就此雖疏未於判決理由內說明，稍欠週延，但於判決結果顯然無影響，上訴意旨㈡持以指摘，亦非適法的第三審上訴理由。

四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭