最高法院109年度台上字第1693號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1693號

上訴人

陳政光

　　　　　　陳竣笙

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月24日第二審判決（108年度上訴字第1850號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第17666號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人陳政光、陳竣笙（下稱陳政光等2 人）上訴意旨，陳政光略稱：㈠、伊於偵審中均否認與陳竣笙共同販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）（原判決附表〈下稱附表〉一編號4、5、7 至13），亦沒有與本案驚人相似或同一性之販毒紀錄，又查無任何客觀物證，依卷附通訊監察譯文內容，無法判斷交易毒品種類，原判決並無其他補強證據，竟認伊為主導共同販賣甲基安非他命之人，要屬無據；㈡、原判決認定伊與陳竣笙共同販賣甲基安非他命，僅以共同被告陳竣笙及向陳竣笙購買毒品之人的供述為據，惟陳竣笙在新北市○○區○○○路○段00巷00弄0號0樓之0（下稱A址）及桃園市○○區○○○路000號0樓0之0 室（下稱B址）之房東楊耀典、江勤豐均僅指認陳竣笙，不認識伊，伊並未與陳竣笙共同承租房屋供為販毒據點，原判決遽認伊為背後指揮販毒之人，與事實不符；

㈢、就犯罪經濟上之觀點，倘伊果欲販賣甲基安非他命，並無透過陳竣笙之必要；㈣、原判決對於伊與陳竣笙共同販賣之毒品究否確係甲基安非他命，並未說明其所憑依據；㈤、原判決認定伊販賣甲基安非他命予高益峰（附表一編號 4）部分，於理由中先引用高益峰之證言，再以陳竣笙之供述互為補強，惟兩人所供數量、價金不符，原判決採為論罪依據，理由矛盾；㈥、原判決理由欄先認伊於第一審自白販賣毒品予洪欣儀（附表一編號1、2），惟關於沒收理由之說明，又認洪欣儀係以賒欠方式為之，尚未給付金錢，判決前後矛盾。實則，原判決此部分之認定，欠缺補強證據，有違證據法則及經驗法則；㈦、伊就販賣毒品予洪欣儀部分，雖辯稱僅成立轉讓，惟於偵查、審判中對自己所為轉讓之數量、時間、地點及與洪欣儀之關係等均坦承不諱，應符合偵審中自白之要件，原判決理由已說明伊於第一審自白販賣毒品與洪欣儀，但未依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，適用法則亦有不當；㈧、原判決主文欄諭知駁回伊在第二審之上訴，但附表並未記載第一審判決主文關於伊所犯各罪之刑期，無從評價定執行刑是否逾越量刑之上下界限，倘遇有嗣後減刑政策將無法計算減刑，判決理由顯有不備等語。陳竣笙略稱：㈠、關於伊販賣毒品予高益峰（附表一編號4 ）、王耀郎（附表一編號12）部分，高益峰無法為清楚一致之陳述，王耀郎對於交易當日之情形，證述前後不一，原判決卻認高益峰、王耀郎之證述合理明確，且前後所述大致相符，並無重大歧異，核與卷內筆錄所載內容相斥，有判決理由矛盾之違誤；㈡、就伊立場而言，甲基安非他命始終屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，原判決未就伊何以認知甲基安非他命為禁藥詳予說明，單憑重法優於輕法、後法優於前法，逕認伊犯藥事法轉讓禁藥（附表一編號3、6）部分，有理由不備及矛盾之違誤；㈢、伊於偵查及審理中就所犯各次共同販賣甲基安非他命之犯行部分，已坦承有交付各該次毒品予高益峰、王耀郎、吳朝棋、陳哲茗之客觀事實，且有收受毒品交易金額，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，不因伊於原審抗辯之影響，原判決未依該規定減刑，有不適用法則之違法等語。

二、本件原審審理結果，認為陳政光等2 人違反毒品危害防制條例，陳竣笙另違反藥事法各犯行明確，因而維持第一審所為論處陳政光販賣第一級毒品（附表一編號2 ，與販賣第二級毒品想像競合，從一重處斷）罪刑（處有期徒刑）；販賣第二級毒品（附表一編號1）罪刑（處有期徒刑）；陳政光等2人共同販賣第二級毒品（附表一編號4、5、7至13）共9罪刑（皆處有期徒刑）；陳竣笙轉讓禁藥（附表一編號3、6）共2罪刑，及沒收之判決，駁回陳政光等2人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、原判決係綜合陳政光等2 人部分之供詞，證人高益峰、陳哲茗、吳朝棋、王耀郎（下稱高益峰等4 人，均為購毒者）等人之證言，卷附通訊監察譯文及案內相關證據資料，定其取捨並審酌：㈠、陳竣笙坦承於附表一編號5 、7 至11所示時地，分別交付毒品予陳哲茗、吳朝棋，並收到各該編號所示之金錢（編號9 部分除外）；㈡、依卷附通訊監察譯文之內容及高益峰、王耀郎之證詞，暨陳竣笙於偵查或警詢時之自白，陳竣笙確有於附表一編號4 所示之時地與高益峰見面，於附表一編號12、13所示之時、地與王耀郎見面，且均有交付毒品、收取價金；㈢、依陳竣笙歷次警詢、偵查及第一審之證述，暨卷附之房屋租賃契約、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表之記載，陳竣笙知悉陳政光需要租用房屋作為放置、分裝及販賣毒品予人交易時使用，仍願意出面為陳政光租用，甚或在該房屋分裝及交付毒品給前來購毒交易之人，縱未能從毒品交易之價金中取得「現金」或分得「酬金」花用，仍能從替陳政光租房兼供自己免費居住，以及取得施用分裝剩餘之毒品等利益；㈣、陳政光坦認附表四所示之通訊監察譯文為其與陳竣笙之通話內容。其中所提及之「7 張」、「5 張」、「都…25」、「留1 個給我」、「牛奶粉」涉及甲基安非他命之數量、價格等情，亦據陳竣笙供陳明確。另依通訊監察譯文相互稱呼、對話語氣、內容，足見彼此有毒品上之往來，且陳政光係立於掌控毒品來源及供應毒品之地位，而陳竣笙係聽命於陳政光，由陳政光決定提供購毒者毒品之數量與價格等各情。載認陳竣笙主觀上具有販賣甲基安非他命予高益峰等4 人之犯意，並非單純幫助彼等施用，並與陳政光有犯意聯絡及行為分擔之理由綦詳。進而判斷陳政光等2 人共同販賣甲基安非他命之犯罪事實，已記明認定所憑之證據及理由。另說明：依房東楊耀典、江勤豐於原審之證言，僅能證明A址及B址確係由陳俊笙出面租用，無從作為有利於陳政光認定之依據等旨。復就陳政光否認犯行及所辯與陳竣笙有金錢糾紛，其所為與伊無關，並遭其誣陷等語；陳竣笙否認販賣及所辯僅係幫助朋友調貨，伊與高益峰、王耀郎間通訊監察譯文之內容不得作為補強證據等語認均非可採，予以指駁。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，亦無陳政光上訴意旨㈠所指欠缺補強證據之情形。陳政光上訴意旨㈠至㈤及陳竣笙上訴意旨㈠所指，係就原審採證、認事職權之適法行使及已經說明之事項，徒以自己之說詞，或以卷內對其有利之片面事證持不同之評價，或就不影響判決結果之事實枝節，漫為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由不相適合。

四、原判決另認定陳政光販賣甲基安非他命及第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予洪欣儀部分，係依憑陳政光於第一審之自白，證人洪欣儀於偵查中之證言，卷附通訊監察譯文定其取捨。並說明：陳政光於警詢、偵查及第一審之陳述，就是否販賣毒品予洪欣儀一節，前後反覆，顯有避重就輕之情，嗣於第一審自白其確有於附表一編號1、2所載之時、地，分別販賣甲基安非他命、海洛因予洪欣儀，核與洪欣儀於偵查中之證言相符，倘陳政光並無販賣情事，當無在偵訊及在第一審羈押訊問時均否認之情況下，又於第一審坦承之必要。且觀渠等通訊監聽譯文所指之「兩種水果」，係指甲基安非他命及海洛因一節，業據陳政光、洪欣儀供證一致等旨。另就陳政光於原審否認犯行及所辯各語；洪欣儀嗣後翻異前詞認均不可採，予以論述，已記明認定所憑之證據及理由。所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，亦無陳政光上訴意旨㈥所指欠缺補強證據之情形。又稽之卷內資料，陳政光於第一審自白販賣甲基安非他命、海洛因予洪欣儀，雖陳稱有收受洪欣儀購買毒品之金錢等語，惟原判決另參以洪欣儀之證詞，審酌卷內相關證據資料，定其取捨，認定陳政光2 次販賣毒品予洪欣儀，係以先行賒欠方式為之，附表一編號1、2並記載買賣毒品之種類、數量及賒欠金額，並不違背經驗法則、證據法則。陳政光上訴意旨㈥所指，係就原審採證、認事職權之合法行使，徒以自己之說詞，漫為指摘，並非上訴第三審之適法理由。

五、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，然行政院衛生署（已改制為衛生福利部）早於民國75年7 月11日即以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（下稱轉讓第二級毒品罪）外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（下稱轉讓禁藥罪），屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金。轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1 項法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即轉讓禁藥罪處罰。本件原判決認定陳竣笙明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品及藥事法所列之禁藥，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號3、6所示之時間、地點，無償提供不詳數量之甲基安非他命予鄭慶輝、陳哲茗施用等情，並本於同上見解，敘明論處陳竣笙轉讓禁藥罪刑之理由，依原判決所確認之事實及其理由之說明，適用法律並無不合。遑論甲基安非他命自行政院衛生署公告為禁止使用之禁藥以來，迄至陳竣笙為本件行為時止，已逾30年，陳竣笙自難諉為不知。陳竣笙上訴意旨㈡，指摘原判決依藥事法論處其罪刑為違背法令，係置原判決明白論敘於不顧，持憑己見任意指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

六、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購或幫助他人施用毒品，係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品之構成要件事實，難認已就販賣毒品為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。又前開偵、審中自白，減輕其刑之規定，旨在鼓勵被告認罪，並期訴訟經濟、節省司法資源而設。是以除司法警察（官）調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯前開條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典，否則，須於偵查及審判中皆自白，始有前開減刑規定之適用。原判決本此意旨，於理由內分別敘明：㈠、陳政光就附表一編號1、2部分，僅承認轉讓第一、二級毒品罪，此與原審認定其係有償且意圖營利販賣第一、二級毒品構成要件不同；㈡、陳竣笙就其所犯各次販賣甲基安非他命部分，雖於偵查及審理中自白交付毒品予高益峰、王耀郎、吳朝棋、陳哲茗等情，惟僅承認幫助施用第二級毒品，矢口否認有營利之意圖，其自白內容與原審認定之意圖營利而販賣甲基安非他命不同等旨，認陳政光等2 人分別所涉上開部分，均無從依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。經核並無違誤。陳政光上訴意旨㈦及陳竣笙上訴意旨㈢分別執此指摘原判決違法，係就原判決已經說明之事項，再為爭執，同非適法之第三審上訴理由。

七、原判決維持第一審關於陳政光之量刑，已敘明：第一審具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如第一審附表一主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑19年，堪稱允當等旨。雖未將第一審所論各罪之宣告刑詳予臚列，惟僅屬行文簡便，不影響其所犯各罪罪刑及應執行刑之宣告及將來之執行。陳政光上訴意旨㈧之所指，顯有誤解。亦非第三審上訴之合法理由。

八、綜上，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭