最高法院109年度台上字第2674號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2674號

上訴人

童柏維

選任辯護人

黃晨翔律師

上訴人

蔡蓴溦

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年3 月4 日第二審判決（108 年度上訴字第1010、1011號，追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2889、4941號、107 年度蒞追字第2 號、107 年度蒞字第4572號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人童柏維、蔡蓴溦上訴意旨略稱：

㈠童柏維部分：

⒈其前犯妨害秘密罪，情節輕微，所侵害之法益與加重詐欺罪有間。又其犯本案加重詐欺罪，犯罪所得僅為提領金額之百分之零點五至百分之一，情節尚非重大，處以最低度刑有期徒刑1 年，始符合罪刑相當及比例原則。原審漏未審酌上情，未經周詳調查及充分辯論，即依累犯規定加重其最低本刑，違反司法院釋字第775 號解釋意旨，有判決適用法則不當及不備理由之違法。

⒉第一審判決並未宣告強制工作，檢察官亦未提起上訴，原審竟宣告強制工作，違反不利益變更禁止原則，有判決不適用法則之違法。又其於案發前曾於夜市擺攤，於第一審具保停止羈押後立即投入小吃業，已有正當工作，具上進心，並無遊蕩、懶惰成習之情形。又其加重詐欺犯罪情節並非重大，所得甚微，無預防矯治其社會危險性之必要。對其宣告強制工作，僅係延長其人身自由受拘束之時間，非屬侵害最小之手段，所採取措施與預防矯治目的亦不相當，不符比例原則。原判決逕認有預防矯治其社會危險性之必要，且未就其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，說明宣告強制工作如何符合比例原則，違反本院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨，有判決適用法則不當及不備理由之違法。

㈡蔡蓴溦部分：其於原審主張因遭同案被告岳鈺禎口頭威脅，才介紹同案被告蘇宥縈（經第一審判處罪刑確定）給岳鈺禎認識。又其無前科，始終坦承犯行，犯後態度良好，目前就讀大學，所宣告之刑，以暫不執行為適當，願向公庫支付一定金額，請求宣告緩刑。原審未予調查，亦未說明不予宣告緩刑之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。又其因罹患雙相情緒障礙症，目前有精神病特徵之混合發作，有診斷證明書可證。其符合宣告緩刑之要件，經此偵、審程序，已知所警惕，無再犯之虞。原審未予宣告緩刑，有判決適用法則不當之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於童柏維部分之不當科刑判決，改判㈠依想像競合犯關係，從一重論處其犯如原判決附表（下稱附表）一編號1 所示三人以上共同詐欺取財（想像競合犯參與犯罪組織罪）、㈡論處其犯附表一編號2 至4 、附表二編號1 至15所示三人以上共同詐欺取財均累犯各罪刑，併宣告刑前強制工作（附表一編號1 部分）及沒收等，又維持第一審依同種、異種想像競合犯關係，從一重論處蔡蓴溦幫助犯三人以上共同詐欺取財（異種想像競合犯幫助參與犯罪組織罪《原判決僅謂2 罪有裁判上一罪關係，稍嫌疏漏，然於判決主旨不生影響，應予補正》）罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人等於警詢時、偵查中、第一審及原審之自白與事實相符，均堪採信；童柏維構成累犯之情節，無司法院釋字第775 號解釋文所指罪刑不相當之情形，應依累犯規定加重其刑；童柏維行為，具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性。應依組織犯罪防制條例第3 條第3項規定，宣告刑前強制工作。均已依據卷內資料予以說明。

四、原判決已詳酌童柏維參與犯罪組織之具體情節，認定有預防矯治其社會危險性之必要，對其宣告刑前強制工作，符合比例原則。即使童柏維於案發前曾於夜市擺攤，於第一審具保停止羈押後有從事小吃業，亦無礙於上開認定。原判決未就此部分說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

五、刑事訴訟法第370 條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。原審就附表一編號1 部分，係因第一審判決未依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，宣告童柏維刑前強制工作，適用法條不當而予撤銷改判，併宣告刑前強制工作，自無違反不利益變更禁止原則可言。

六、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原審未對蔡蓴溦宣告緩刑，尚難指為違法。

七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，或對原審裁量之職權行使，或就原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭