最高法院109年度台上字第282號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第282號

上訴人

楊建平

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月3日第二審判決（108年度上訴字第2022 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第4162 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。

二、上訴意旨略以：上訴人楊建平於民國106 年5 月4 日上午因通緝在桃園市○○區○○○街00號居所為警查獲時，並無與毒品相關之物品被搜得扣案。上訴人前兩日因感冒咳嗽，常飲用感冒咳嗽糖漿，又甫於106 年5 月3 日在桃園療養院接受毒品替代療法飲用美沙冬1 次，於36小時內不可能出現吸食毒品藥癮褪去之戒斷症狀，手臂上之針孔亦為舊傷。上訴人尿液檢驗結果可能因所服用之感冒咳嗽糖漿而出現誤判，能否以之為不利於上訴人事實認定之依憑，亦有待查證。原審未經合法傳喚，不待上訴人到庭，逕依警員張家榮關於查獲上訴人時，見上訴人無精打采，有吸毒退癮之狀，手臂留有針孔，針孔旁帶點瘀青，代表最近曾經注射等推測之詞，及尿液檢驗結果，認定上訴人有罪，上訴人不服，爰請發回重審云云。

三、本件經原審審理結果，認上訴人楊建平有原判決事實欄所載施用第一級毒品犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7 月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠刑事第二審程序，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件原審 108年8 月7 日之準備程序及108 年9 月19日之審判期日，上訴人均經合法傳喚未到庭，有送達證書可參（見原審卷第73頁至第75頁、第97頁至第99頁）；就此，上訴人於第三審上訴理由中僅泛稱係因工作關係未長住家中，惟未釋明有何不能到庭之正當理由，應認為上訴人之未到庭為無正當理由，原審因而不待上訴人之陳述，依法定程序為一造辯論，以終結訴訟程序，於法並無不合。㈡原判決對於上訴人在第一審及原審爭執其採尿鑑驗程序之適法性及因此取得之證據有無證據能力部分，業於理由內詳細說明：依毒品危害防制條例第25條第3項授權訂定之「採驗尿液實施辦法」第8至11條及毒品危害防制條例第25條第1、2項規定，若為毒品危害防制條例第25條第1項之受保護管束者及同條例第25條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員等「應受尿液採驗人」，於定期或有事實可疑為施用毒品時，警察機關均應以書面通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場者，須報請檢察官許可後始得強制採驗，到場而拒絕採驗者，雖得違反其意思強制採驗，然於採驗後，仍應即時報請檢察官補發許可書。上訴人因其他施用毒品案件經法院判處罪刑確定未到案執行，遭臺灣桃園地方檢察署通緝，在此之前2 年內並無因施用毒品案件經刑罰執行完畢之情形，其於106年5月4 日當時，並非毒品危害防制條例第25條第1 項受保護管束人，亦非毒品危害防制條例第25條第2 項所規範「依毒品危害防制條例第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1 項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內」之「應受尿液採驗人」。惟司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。又司法警察、司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項亦分別有明文規定。是司法警察知有施用毒品之犯嫌者，應為調查，而有必要實施調查，並有相當理由認為採取尿液得作為證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取尿液，應認司法警察得對該犯罪嫌疑人實施採尿之勘察程序。本件上訴人因其他毒品危害防制條例執行案件遭通緝逮捕到案，已據上訴人於第一審供明，並有被告前案紀錄表可稽。是上訴人於本案為警查獲之際，自屬依法受逮捕之人。而證人即查獲員警張家榮於第一審證稱：當時桃園市政府警察局中壢分局派出所同仁逮捕上訴人後，將其移送至分局由伊進行後續處理，當時伊發現上訴人為毒品案件之通緝犯，且眼睛無神，由伊先前之經驗來看這是吸食毒品藥癮退之戒斷症狀，上訴人眼神空洞、精神疲倦，與一般疲倦不同，且其手臂上有針孔，針孔旁邊帶有瘀青之色，按照伊之經驗瘀青一段時間消掉就沒了，這代表是最近注射等語，並有員警攝得被告之神情兼眼神情形、右手臂彎血管處留有明顯針孔之照片存卷可憑。承辦員警因認上訴人涉有施用毒品罪嫌且有實施調查之必要，並有相當理由認為對採取尿液得作為犯罪之證據，則員警對上訴人採集尿液，符合刑事訴訟法第205條之2規定，並無違法或不當。送鑑驗尿液自非員警因違背法定程序取得之證據，非無證據能力；據此為警採集送驗之上訴人尿液（檢體編號E00000000 號）所為鑑定之台灣檢驗科技股份有限公司106年5月22日編號UL/2017/00000000、107年3月1日編號UL/2018/00000000濫用藥物檢驗報告自亦非無有證據能力等語（見原判決第2頁至第5頁）。所為論斷，於法無違，亦與經驗及論理法則無何齟齬。不能執為合法之第三審上訴理由。㈢第三審為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或請求調查新證據而資為合法上訴第三審之理由。原判決就上訴人之尿液檢體送驗情形及結果，已載述：上訴人於106年5月4日下午3時為警採集尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室檢驗暨第一審依職權將同瓶尿液送請同公司實驗室複驗結果，均呈嗎啡陽性反應，濃度分別為「339ng/mL」、「317 ng/mL」，有前揭公司實驗室出具之編號UL /2017/00000000、UL/2018/20000000濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表等可憑。參以該公司先後二次之檢驗方式，均先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗。氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。另初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：鴉片代謝物類藥物：300ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：嗎啡300ng/mL，此為濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第2款、第18條第1項第2款第1目所明訂。上訴人送驗之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，鑑驗結果嗎啡類藥物之濃度確達300ng/mL以上而呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果亦呈嗎啡陽性反應，且依檢驗及再次送驗報告內容所示，上訴人尿液所含嗎啡之濃度各為「339ng/mL」、「317ng/mL」，高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值，要無「偽陽性」之虞。再者，參照卷附台灣檢驗科技股份有限公司106年11月29日台檢（化超）字第000000000號函暨所附檢體收件查核表，足認尿液檢驗機關台灣檢驗科技股份有限公司於收樣時瓶身封籤完整，亦見自採集起以迄鑑驗單位收驗時止，上訴人之尿液係保持始終之一致及完整性。且經第一審採集上訴人之口腔檢體連同之前送驗之尿液比對DNA 型別結果，二者之粒腺體DNA相對應序列鹼基對均一致，有法務部調查局DNA鑑定實驗室106年12月19日調科肆字第1060 0000000號鑑定書足稽，顯見該瓶經二次鑑驗皆呈嗎啡「陽性」反應之尿液確為上訴人所排放無疑，並無混雜或誤以他人尿液瓜代之情，據此可證上訴人確有施用海洛因之行徑等語（見原判決第5頁至第7頁）。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，無何採證認事違背經驗法則、論理法則之違法。上訴人未依據卷內資料具體指摘原判決於此所為認定，究有如何違背法令之情形，在法律審之本院始為上述因感冒咳嗽，常飲用感冒咳嗽糖漿，可能導致誤判之事實爭辯，並指摘原審未就上述事項加以調查為不當云云，同非合法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人所執上訴意旨，無非就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，請求再為調查，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭